先來繞個口令,請先搞懂,再往下看:

'不能之給付'、就是 '不可能的給付'、也就是 '標的不能',這會造成 '給付不能'、或 '不能給付' 的原因之一。所以給付不能等於不能給付,但不能之給付指的是不能之標的,就是標的不能,可導致給付不能或不能給付。

依孫老師的見解,
標的不能:就是自始沒有標的,也是 '自始不能',以這種標的作為給付的對象,稱為 '不能之給付';
給付不能:標的不能,當然給付就不能;但就算是原本的標的還在,仍無法給付,也就是 '嗣後不能',這也是給付不能。惟孫老師認為並無分主客觀之實益。但依現行通說,已將上二者合併於整體之 '給付不能' 概念了

給付不能的定義
指債務人不能依債之關係所約定之內容為給付。

給付不能的各種態樣
金錢之債給付義務人無資力、給付困難、種類之債 均無給付不能之適用,其於給付不能之情形依不同條件分類如下:

1. 自始不能與嗣後不能:
(1) 自始不能:
指標的物於契約成立之時,即屬於不能給付之物。
自始不能因其不能之範圍,分為客觀不能與主觀不能。
A. 自始客觀不能:
所謂客觀不能,即指該不能係任何人皆無法為給付之情形。民法第246條第1項本文「以不能之給付為契約標的者,其契約為無效。」所指之不能,依通說與實務見解認為應限縮其範圍至自始客觀不能,以盡量使契約之效力存在。
(A) 效果:
a. 原則:依民法第246條第1項本文,該債權契約無效。
b. 例外:
依民法第246條第1項但書,若該不能之情形可以除去,而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者,該契約仍為有效。同條第2項則規定,附停止條件或始期之契約,於條件成就或期限屆至前,不能之情形已除去者,其契約有效。
(B) 損害賠償:(民法第247條)
a. 構成要件:
(a) 負賠償義務之一方,於締約時明知或可得而知契約內容之給付有自始客觀不能之情事。
(b) 請求賠償損害之他方,不知或非因過失而知給付自始客觀不能之情事。
(c) 致請求損害賠償之他方受有損害。
b. 損害賠償範圍:所失利益與所受損害。
c. 請求權消滅時效:因兩年間不行使而消滅。
B. 自始主觀不能:
指債務人雖無法實現債之履行,但對其他第三人而言,卻有實現債之履行可能。其效果與嗣後不能之判斷方法類同,一併以下敘嗣後不能總表之。

(2) 嗣後不能:
指該不能之情形,係於契約成立後方發生,又分五種:
A. 不可歸責於債務人之事由,致給付不能者:
債務人免給付義務。若債務人因該給付不能之事由,對第三人有損害賠償請求權者,債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權,或交付其所受領之賠償物。(225)
B. 可歸責於債務人之事由,致給付不能者:
債權人得請求賠償損害。若該給付一部不能者,若其他部分之履行,於債權人無利益時,債權人得拒絕該部之給付,請求全部不履行之損害賠償。另依民法第256條規定,債權人得解除契約。(226)
C. 不可歸責於雙方當事人之事由,致一方之給付全部不能者:
他方免為對待給付之義務。如僅一部不能者,應按其比例減少對待給付。若有此不能給付之情形,而已為全部或一部之對待給付者,得依關於不當得利之規定,請求返還。(266)
D. 可歸責於雙方當事人之事由,致不能給付者:
民法無明文規定。學說認為應先以可歸責於債務人之事由致不能給付之規定 (226),由債務人負擔損害賠償責任後,再以債權人與有過失之規定(217)來決定雙方各自應承擔之責任。
E. 可歸責於他方之事由,致不能給付者:
此即可歸責於債權人導致之給付不能,當事人之一方得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益,均應由其所得請求之對待給付中扣除之。(267)

2. 永久不能與一時不能:
以不能之狀態是否可以去除作為區分標準。但若一時不能去除,已經造成債權目的之障礙時,應認為成立給付不能,以保障當事人之契約權利。詳 246I但、II。這樣的分法,只是 '觀點上的差異' 而已,仍為 '給付不能' 的範疇喔。也就是說:標的不能,可能也是永久不能;嗣後不能,也可以是一時不能,餘類推。

3. 全部不能與一部不能:
以不能之範圍是否及於全部給付義務作為區分標準。一部不能,依 266 II 與 247 II 規定處理。這樣的分法,只是 '觀點上的差異' 而已,仍為 '給付不能' 的範疇喔。理同上。

4. 法律上不能與事實上不能:
法律上不能指的是契約內容無不法,但給付行為為 '不法'。例如:私有農地移轉給非自耕農;移轉農地,並非不法,故無 71前段 之標的不法之適用;農地存在,不是 '標的不能';但是給付卻是不法,在法律上,這樣的給付是 '不能' 的。至於事實上不能,指的是因自然法則而導致不能,此情形可能為標的不能、也可能是嗣後不能;可能是永久不能、也會部分不能。理同上。

~ 改作自【三民輔考-民法概要】  

所以,以 不能之給付為契約標的 者,其契約為無效。其中所稱之不能,當然是指 自始客觀不能、標的不能 了,見 246。另有 主觀不能 者,則是指債之履行對債務人雖無法實現,但對第三人而言,卻有實現之可能。 

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