自強之路

即成犯是不是舉動犯？

舉動犯是不是行為犯？

即成就一定不是繼續？

最高法院民事大法庭裁定 108 年度台上大字第 980 號

[編按 涉外民事法律適用法修正前之] 載貨證券背面所記載有關準據法約款之效力為何？

修法前載貨證券背面所記載有關準據法之約款，對於託運人、運送人及載貨證券持有人均有拘束力。

（一）涉外民事法律適用法於 99 年 5 月 26 日修正前，雖無如現行同法第 43 條關於因載貨證券而生之法律關係之準據法規定，考惟載貨證券屬具物權效力之有價證券，亦有運送契約成立生效之證明效力，該證券雖由運送人或船長簽發，然係因受託運人之請求而為，一般海運實務，除有特殊情況，託運人對於載貨證券背面記載有關準據法約定，係屬重要約定事項，於貨物交付託運前，非無知悉該約款之機會，且於交付運送收受載貨證券時，如有異議可請求更正，或要求取回貨物，茍不予聞問，且將之轉讓予受貨人，其託運及轉讓載貨證券之過程，包括尋找託運對象、與運送人洽商運送事宜、交付託運貨物、收受載貨證券一連串動作，對載貨證券背面有關準據法約款，自非單純沈默，而達於默示同意該約款之效力。

家事事件法施行細則
最後發布日期：民國 101 年 05 月 11 日

第 1 條

釋字第 603 號解釋
廖義男大法官協同意見書
一、符合憲法的解釋原則（Gebot verfassungskonformer Auslegung）
 德國憲法學術及實務上，一向有所謂的合憲解釋原則，這個解釋原則

合憲解釋原則於釋憲實務應有之適用
文 / 陳怡如【台灣法律網】

有關合憲解釋原則之適用，早期李鐘聲大法官曾於釋字第二八九號不同意見書、釋字第三二一號不同意見書、釋字第三二九號不同意見書多次提出。此等原則乃根源於司法自制（Judicial Self-restraint）或法官自我限制概念，亦即一如美國最高法院判決所言：「當一項法律被評為違背憲法精神時，倘使該法是被合理的作兩面的推論，其一主張違憲，另一反是，我們真正的職責在於儘量探索法律意旨，將它從薄弱的憲法根據中拯救出來。」以及德國憲法法院所言：「該法在運用其法規審查權時，祇有在該法規違憲之程度顯而易見時，始宣告其違憲。如果該法規可以作多種解釋，其中一種違憲，其餘各種合憲，則憲法法院必定以各該合憲之解釋為基礎，而宣告法規合憲。」惟自其意見書可知，其對合憲解釋原則之操作態度乃近乎司法消極主義，換言之，其雖極盡其能的對其他憲政權力機關予以尊重，但充其量僅注意到靜態分權面向，卻忽略了動態制衡面向，而此並無法掌握整個憲政運作的全貌，自無法獲悉一個真正有利於憲政機關間良性互動的操作原則。繼李鐘聲大法官之後，蘇俊雄大法官亦於釋字第三九八號部分不同意見書提出合憲解釋原則概念，惟其較偏向規範適用上的「限定解釋」，亦即將合憲解釋原則與「限定解釋」劃上等號。爾後其並於釋字第四二四號不同意見書、釋字第四四一號不同意見書、釋字第四五Ｏ號協同意見書、釋字第四九九號協同意見書亦多次提出「限定解釋」一詞以為適用。

直到王澤鑑大法官於釋字第四三七號協同意見書的提出，始有較詳細之說明：「所謂符合憲法之法律解釋，指應依憲法之規範意旨及價值體系解釋法律，而於某項法律規定有多種解釋可能時，為避免該項法律被宣告為違憲，應採可導致其合憲之解釋。符合憲法解釋原則之依據係憲法第一七一條及第一七二條關於法律或命令與憲法牴觸者無效之規定，及法秩序統一性之法理。此項解釋為體系解釋之一種，在於探討某項規定在整個法體系中的地位及功能，以解決規範衝突。又此項合憲解釋係以法律為對象，性質上屬法律之解釋，惟在其具體化的過程中，尚須對憲法加以詮釋，一方面在於保全法律，以維護法秩序的安定，他方面亦在開展憲法，以實踐憲法的規範功能。不惟普通法院負有依合憲原則解釋法律之義務，釋憲機關更可藉此原則之運用達成規範控制之目的。本於法秩序統一性之法理，符合憲法解釋之客體，除法律或命令外，尚應包括判例在內，期能在發現規範內容的過程中，調整下位規範與上位規範的互動關係，以維持法秩序之和諧。」釋字第五二三號王澤鑑、吳庚大法官部分不同意見書除了對此意旨加以重申外，並進一步指出：「就釋憲方法言，若無害於人民權益之保障，合憲性解釋應先行於違憲解釋。」反面詮釋即可謂之：「若有害於人民權益之保障，合憲性解釋即不見得應先行於違憲解釋不可。」足見其不僅將「體系正義」的概念注入在其中，同時亦兼顧到靜態分權與動態制衡等不同面向的考量，換言之，合憲解釋原則並非僅著眼於「保全法律」、「維護法秩序的安定」等消極面向，其更強調「開展憲法」、「實踐憲法的規範功能」等積極面向，而後者即蘊含有維護憲政秩序與保障基本人權等制衡功能在其中。其後，楊仁壽大法官於釋字第五八Ｏ號部分不同暨協同意見書中，亦重申合憲解釋原則之理論基礎為「位階結構」與「法秩序的統一性」，惟其論點仍不出王澤鑑大法官於釋字第四三七號協同意見書所提之概念範圍，僅對之加以引申，並予以具體說明。

作者簡介 李惠宗

現職
　　國立中興大學法律學系教授
　　東海大學法律研究所兼任教授

香港國安法草案：

1. 國家堅定不移並全面準確貫徹一國兩制、港人治港、高度自治的方針，堅持依法治港，維護憲法和香港特別行政區基本法確定的香港特別行政區憲制秩序，採取必要措施建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制，依法防範、制止和懲治危害國家安全的行為和活動。

2. 國家堅決反對任何外國和境外勢力以任何方式干預香港特別行政區事務，採取必要措施予以反制，依法防範、制止和懲治外國和境外勢力利用香港進行的分裂、顛覆、滲透、破壞活動。

3. 維護國家主權、統一和領土完整是香港特別行政區的憲制責任。香港特別行政區應當盡早完成香港特別行政區基本法規定的維護國家安全立法。香港特別行政區行政機關、立法機關、司法機關應當根據有關法律規定有效防範、制止和懲治危害國家安全的行為。

假執行 (退輔會官網專文)

所謂「假執行」，乃指民事判決尚未確定前而先為執行，以實現該判決內容之程序，此項制度之設計，係為保護債權人之利益，以抗衡債務人之上訴權，使債權人得以運用假執行制度，不致因債務人藉由上訴之拖延而蒙受損害。因此，「假執行」與保全程序之「假扣押」、「假處分」最大差異，即在於「假執行」之執行與確定判決之執行相同，得為一切執行行為，並為終局執行，而「假扣押」、「假處分」則僅以保全將來之強制執行為限，祇能將執行標的物為查封，而不能拍賣或處分，由此可知，「假執行」其實即為「先執行」之意。

關於假執行，依民訴訟法第393條規定，假執行之聲請，應在言詞辯論終結前為之。通常債權人如對債務人提起給付訴訟，即於起訴狀中表明，原告願供擔保准為宣告假執行，之後如法院判決原告勝訴，依民訴訟法第392條「法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行」之規定，法院即得於判決主文中為假執行之宣告，故此項宣告，係於終局判決確定前即付與可實現該判決內容之執行力之宣告，而為賦予執行力目的之裁判，具有形成判決之性質，除附有供擔保之條件外，不必待判決確定，即得據以聲請強制執行。從而，縱使該判決尚未確定，債權人即得據以向法院提存所提供擔保後，以該判決為執行名義對被告為強制執行。

又被告如為避免其財產遭受原告為假執行，則其得提供反擔保，即依判決主文中所為預供擔保之宣告，向法院提存所提供擔保，然其預供或提存之時期為何？即被告應於何時提供擔保始得免為假執行？修正前之民事訴訟法第392條原規定應於「假執行執行程序實施前」，而所謂假執行執行程序實施，依司法實務見解，係指法院民事執行處就執行標的物開始執行行為而言，此可參照最高法院63年度第五次民事庭推總會會議決議謂：「民事訴訟法第三百九十二條係規定債務人必須於假執行程序實施前預供擔保，始得免為假執行，茲債務人於債權人提供擔保對其財產實施假執行查封後，始於拍賣前，依判決提供擔保，請求免為假執行，並予啟封，其請求於法不合，應不予准許」。依此決議，原告依判決提供擔保並執行查封後，被告即無從提供擔保而免為執行，惟由於被告根本無從知悉原告於何時會提供擔保聲請執行，除非被告於原告提供擔保前即先行提供擔保，否則，一旦原告提供擔保並執行，即屬假執行程序實施之後，被告即無從免為假執行，是故，法條雖規定被告得提供擔保免為假執行，以平衡原告與被告間之權益，但依上開最高法院之決議，對被告而言，實較難達成提供擔保即得免為假執行之目的。

釋字第308號
解釋公布院令 中華民國 81 年 11 月 13 日 
解釋爭點 公立學校聘任教師、兼行政職教師適用公務員服務法？

解釋文

考試院置院長、副院長各1人、考試委員19人，均特任，由總統提名，經立法院同意任命之，任期6年（民國109年1月8日修正公布之考試院組織法，考試委員人數修正為7人至9人，院長、副院長及考試委員任期修正為4年；本法修正施行前已在任者，得依本法修正前之規定行使職權至原任期屆滿時為止。）。另置秘書長、副秘書長各一人，共同協助院長處理考試院日常事務。考試院的政策及有關重大事項，都需經過考試院會議討論決定。除院本部外，考試院還包括四個所屬機關，分別是考選部、銓敘部、公務人員保障暨培訓委員會及公務人員退休撫卹基金監理委員會。另依行政院人事行政總處組織條例規定，該總處有關考銓業務，應受考試院監督。考試院本部分設處、組、會、室等十四個單位，分別執行職務。各單位主要是負責研擬規劃施政綱領、施政計畫、考銓政策，審核考試院所屬部會研議的考銓政策、法令暨其他行政支援事項。
 

強制處分四大原則
2019-02-15 李詩楷律師

強制處分，既然是以強制力確保被告到場或使證據獲得保全 [編按 屬程序事項。此與刑法沒收、保安處分等 '法律效果' 不同]，而在本質上含有強迫、拘束之意，則被司法機關施以強制力之人或多或少都會受到侵犯其憲法保障之基本權利。因此必須依據程序正義基本原則為之，而程序正義之基本原則，就是法律有明文之規定，以符合憲法第23條規定：

（一）法律保留原則：

創業者應該如何選擇公司種類？
新創事業的第一關，就是要選擇一種最適合決策與經營的公司種類，但是如何抉擇「有限公司」、「股份有限公司」與「閉鎖性股份有限公司」？著實困擾不少創業家。

雖然，股東同樣都是就其出資負擔有限的清償責任，然而，若從籌資面、稅務面、決策面與組織面等面向相互比較，將會發現其實會很多看似相近但其實非常不同的地方，以下將簡單介紹相關規定，作為提供新創事業設立公司參考。

一、有限公司

九十八年度台上字第二八七八號

刑法第二百十三條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。至同法第二百十四條使公務員職務上登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載，其犯罪主體則為凡使公務員為不實登
載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員不知其事項為不實而使之登載，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，亦僅能論以刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，無論以同法第二百十三條之公務員登載不實罪之間接正犯之餘地。此與公務員與使公務員為不實登載之行為人（包括具公務員之身分者），均明知該事項為不實，縱公務員之登載係出於行為人申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識，應已入於正犯範圍，均成立刑法第二百十三條之罪；或職掌製作公文書之公務員利用無犯意或無責任能力之人為其完成登載不實之文書，仍應成立該罪之間接正犯之情形，並不相同。

法學上的 '故意'，實可細分為六個階段：動機、意圖、陰謀、預備、著手、既遂。動機是 '為犯罪行為的原因'、意圖是 '為犯罪行為的決意'、陰謀是 '心中為犯罪行為的盤算'、預備是 '為犯罪行為的具體籌措'、著手是 '最接近犯罪結果的行為'、既遂是 '犯罪行為的完全實踐'。既遂犯係指犯罪行為人，經故意犯罪行為各階段如：動機→ 決意 [意圖] → 陰謀 → 預備   → 著手實行 → 完成行為 → 發生結果，即構成犯罪行為之既遂犯。也就是說 '故意'這個概念，若以既遂論、且先不論中止，在法律明文上至少包括了從 '意圖'到 '發生結果'整個過程的心理狀態。 

譬如：胖虎因大雄老在棒球比賽中被三振造成比賽輸球之事忿忿不已（動機，這是意圖的 '因'），早已心生痛毆大雄一頓之念頭（決意或意圖，這是動機的 '初結果實'，已經為法律所列為構成要件，以下行為皆為動機之果），於是跟小夫討論好後（陰謀，此為 '較遠的計畫'），決定在大雄下課回家的途中，躲在半路的巷子口（預備，此為 '較近的計畫'，又稱 '著手前行為'，就是著手行為前的行為；至於預備行為當如何認定，應須以實務見解為主、學說為輔），一瞧見大雄立即堵住他（著手實行；著手的認定亦同上理），隨即痛毆大雄（著手實行)，大雄被毆打後全身是傷 (完成傷害行為，發生結果；若胖虎想殺害大雄，則毆打為殺害著手實行中之持續行為，大雄死亡則為完成行為，未死則為行為未完成，或完成後未發生結果，是為未遂)。上例即簡單之傷害罪既遂行為。

由上述可知，陰謀與預備係著手之 ｢準備行為｣，僅時段有先後差異而已，皆於 ｢意圖｣ 之後、著手之前。比起「預備」，距離法益侵害更遙遠的「陰謀」自然是例外中的例外，僅少數於內亂罪章與外患罪章中，設有處罰陰謀犯之規定。其在立法論上的關鍵問題和預備犯一樣在於：刑罰正當性不足。又，過失犯僅處罰既遂行為，未遂不罰。

接著來討論 '共同正犯'，刑法不承認 ｢陰謀共同正犯｣ 或 ｢預備共同正犯｣ 之概念，刑法第 28 條修法理由謂：現行條文「實施」一語，實務多持三十一年院字二四○四號解釋之意旨，認其係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內 (即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯) ，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」。而實務之所以採取此種見解，即在為共謀共同正犯尋求法源之依據。但對於本條之解釋，如採三十一年院字二四○四號解釋之見解，其所產生之最大爭議，即在於應否承認「陰謀共同正犯」與 ｢預備共同正犯｣，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，應以否定見解為當，蓋：

案例：國有財產局放任國有地被人惡意占有，且時效取得，是否有構成 刑法 120 委棄守地罪 之嫌？

按刑法之 '委棄守地罪' 與 戰時軍律之 '擅棄守土罪' 的構成要件大致相同，乃於 '戰時' 因法令規定或上級命令、負防守特定地區責任之公務員，在無正當理由下 '主動放棄守地' 之謂。

本罪為行為犯，只要有 '放棄守地的動作' 即已成罪，不問該地是否因而為敵人佔據。如果因寡不敵眾、戰敗而退，則不該當本罪；至於接獲長官命令轉進他處的情形，就刑法之委棄守地罪而言，應該是依法令或命令轉守他地，並非主動 '委棄'。

套本案，這根本與該罪八竿子打不著邊兒啊；但，有沒有構成 刑法 130 呢？則不無研求之餘地喔...

最高法院九十二年第十八次刑事庭會議
【相關法條】刑法第七十四條
【決議全文】討論事項：
研討台灣高等法院九十二年六月份法官會議所提法律問題第一則法律問題：

累犯，加重處罰
文 / 黃育杉【台灣法律網】

＜何謂累犯？＞
刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關公立醫院之醫事人員是否屬於刑法第10條第 2項所稱之公務員及其執行業務是否適用國家賠償法疑義

發文機關：臺北市政府法規委員會
發文字號：臺北市政府法規委員會96.03.05.簽見
發文日期：民國096年03月05日

文書的特性
刑法上的文書是用文字或符號（如盲人點字）記載特定意思的有體物，能在法律與經濟交易上作為證明，並可得知是誰表達了此意思[2]。將上述分別拆開來討論，學說上認為文書應具備下列五個要件[3]：
文字性
必須以文字或符號表示意思，如果是以聲音則不算。

釋字第 535 號公布日期 民國 90年12月14 日

抄李０富聲請書
壹、聲請解釋憲法之目的 為臺灣士林地方法院八十七年度易更字第五號判決、臺灣高等法院八十八年度上易字第八八一號判決，就聲請人即被告違反刑法第一百四十條第一項乙案，所為之第一審、第二審確定判決於適用法律時所引用之警察勤務條例第十一條第三款及第二款規定，發生牴觸憲法第八條、第二十三條之疑義，爰依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款聲請解釋，並宣告警察勤務條例第十一條第一項第二款、第三款規定違憲而無效。