關於愛，我是個小學生。

最高法院九十二年第十八次刑事庭會議
【相關法條】刑法第七十四條
【決議全文】討論事項：
研討台灣高等法院九十二年六月份法官會議所提法律問題第一則法律問題：
前案受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，五年以內再犯後案之罪，後案並受二年以下有期徒刑之宣告，後案係累犯，但後案於判決時已逾前案執行完畢後五年，後案是否符合刑法第七十四條第二款所稱五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，能否同時宣告緩刑？

甲說：肯定說。
按刑法第七十四條第一項第二款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，係指後後案宣示判決之時間，而非指後案犯罪之時間；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件 (即刑法第七十四條第一項第一款、第二款所示之情形) 本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑。

乙說：否定說。
後案既係在前案執行完畢後五年以內所犯，並受有期徒刑之宣告，已成立累犯，且既已再犯罪，與緩刑須無再犯之虞之原則不符，即與刑法第七十四條第二款所稱五年以內「未曾」受有期徒刑以上刑之宣告 [編按 此為破口] 之要件不合，自不得宣告緩刑 ( 最高法院二十九年上字第三八號判例、七十八年度台非字第三一號、七十九年度台非字第一Ｏ五號判決參照 )。況如依甲說可宣告緩刑，顯然得以法院判決時間之遲、或速而影響緩刑之能否宣告，自不符合公平正義原則。

決議：採甲說

很遺憾的，我他媽看到又暈了、但也沒辦法；這又是壞在法條沒訂好：刑法 74I2 '五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者'。重點就在 '宣告' 二字啊！悲劇...