關於愛，我是個小學生。

一、對向犯是否應適用 '共同正犯'？

二、某甲以竊盜故意夜間侵入乙之住宅，攜帶刀械入內後、尚未竊取財物之際，旋遭逮捕。甲之行為成立何罪？

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一、擬答：

81 年台非字第 233 號
裁判日期：民國 81 年 06 月 26 日
資料來源：最高法院判例全文彙編－民國39年～94年刑事部分（69～94年）第 53-55 頁
相關法條：中華民國刑法 第 28、226、266 條；刑事訴訟法 第 310 條

要旨：
共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第二十八條共同正犯之規定。而「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之二個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。

編註：本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。

二、擬答：

(廢) 27 年滬上字第 54 號
裁判日期：民國 27 年 01 月 01 日
資料來源：最高法院判例要旨（民國 16-94 年刑事部分）第 37、312 頁
相關法條：中華民國刑法 第 25、321 條

要旨：
刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第二十五條第一項規定甚明，同法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。上訴人在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲，是被獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。至其在門外探望，原係竊盜之預備行為，刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責。

編註：本則判例無裁判全文可資參考，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1  第 1  項規定，應停止適用。