工商秘密與營業秘密之要件差異 10/02/2019 莊郁沁 律師
過去營業秘密法中針對侵害營業秘密並無刑責之規定，故當時多係視實際違法情形適用洩漏工商秘密罪、竊盜罪、侵占罪、背信罪、無故取得刪除變更電磁紀錄罪等。嗣中華民國（下同）102年1月30日營業秘密法增訂公布刑責相關規定（即第13-1至13-4條），針對侵害「營業秘密」之行為始有刑責可供適用。
針對原規範於刑法第317條之「洩漏工商秘密罪」及侵害營業秘密之適用是否應有所不同，智慧財產法院108年度刑智上易字第10號刑事判決（108年5月2日）釐清，刑法第317條於24年已制定，迄今未曾修正，其早於營業秘密法60多年即已制定，依當時刑法草擬之立法背景，實難認制定時即要求工商秘密須滿足如現行營業秘密法所要求之營業秘密三要件，且營業秘密法之立法目的並非用以限縮無故洩漏工商秘密罪之適用，其刑度亦與工商秘密有別，故不應以營業秘密法對於營業秘密之定義來限制刑法第317條關於工商秘密之適用。工商秘密與營業秘密之內涵並不完全相同，工商秘密罪既在保護工、商秘密事項，則該資訊僅須所有人可用於產出其經濟利益，且所有人主觀上不欲他人知悉該資訊並將之當作秘密加以保護，客觀上使依法令或依契約持有該資訊者能知悉此為所有人之工商秘密，且實際上所有人之保密作為已使得該等資訊確實是個尚未對外公開的資訊，即該當刑法第317條之工商秘密。亦即，其認定標準似較營業秘密寬鬆。
於該個案情形中，證據顯示被告及證人均知悉所涉「工程管制表」係應保密之公司內部文件，但該文件「平常貼在辦公室公文櫃上，公司員工及合作或可能合作的廠商都可以看得到…只要是公司員工都可以看」，就此，法院考量「育榮公司員工最多僅有13人，以其公司規模及工程管制表之功用，育榮公司實無須、也無必要將該管制表以分層加密之方式管制公司內部得接觸該資訊之人，此外，該管制表僅為A4文件大小，縱使貼在公司公文櫃上，但若非特別靠近觀看，實無法輕易得知其內容」，故認為「該工程管制表即使置於公文櫃上，亦非他人可任意輕易探知」，屬非公開之資訊。據此，法院最終認定，「育榮公司之上開作為，客觀上已使該工程管制表確實未被公開，且被告主觀上亦可認知該等資訊為育榮公司之秘密，自堪認本案之工程管制表屬於育榮公司具有經濟價值且不欲為他人知悉之未對外公開的工商秘密」。而被告知悉「工程管制表」應予保密仍洩漏予第三人，自屬洩漏該公司之工商秘密。
若於營業秘密之案件中，此種將將工程管制表放在公文櫃上，任何人都可以看到之情形，一般會被認為該公司未採取一定之保密措施，不符合秘密性要求。但法院認定於刑法之工商秘密，僅須秘密所有人之保密作為已使得該等資訊確實未經公開即可，故不需達到營業秘密採取保密措施之程度。
依據上述，雖侵害營業秘密已有刑事責任，但因其成立要件難度較高，若於個案中能符合洩漏工商秘密罪之情形，仍應個別考量主張之法律依據。
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工商秘密和營業秘密之內涵，實非完全相同 法律新幹線 2019-08-14
報載《集體跳槽、業績腰斬 舊東家怒告6名前員工》，檢方認為，客戶名單可上網或沿路查訪得知，並非工商秘密，加上徐男等6人已離職不符背信罪構成要件，法律也未限制不得相約集體離職，而競業禁止條款則屬民事範疇，且公司業績下滑原因眾多，因此認定徐男等人罪嫌不足不起訴。
本案雖然是以刑法第317條「工商秘密罪」提告，不過依據過往實務見解，刑法第317條所指的「工商秘密」，因亦重在經濟效益之保護，故仍須在客觀上具有不公開性，非該行業所熟知或習見之資訊或者技術（秘密性），且具有一定經濟價值（經濟或價值性），始足當之。
刑法第317條：依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務，而無故洩漏之者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
工商秘密雖與營業秘密屬同一法理，但於判斷上實有程度之差別！如智慧財產法院108年刑智上易字第10號刑事判決所述：
⚖ 刑法第317條於民國24年已制定，迄今未曾修正，而營業秘密法係於民國85年1月17日始制定公布，並於第2條明確規定營業秘密之要件，嗣於民國102年1月30日修正時於第13條之1至第13條之4增訂侵害營業秘密之刑事責任，由上開立法歷程可知，刑法工商秘密罪早於營業秘密法60多年即已制定，依當時刑法草擬之立法背景，實難認制定時即要求工商秘密須滿足如現行營業秘密法所要求之營業秘密三要件，且營業秘密法之立法目的並非用以限縮無故洩漏工商秘密罪之適用，其刑度亦與工商秘密有別，自不應以營業秘密法對於營業秘密之定義來限制刑法第317 條關於工商秘密之適用，因此，工商秘密與營業秘密之內涵並不完全相同
⚖ 工商秘密罪既在保護工、商秘密事項，則該資訊僅須所有人可用於產出其經濟利益，且所有人主觀上不欲他人知悉該資訊並將之當作秘密加以保護，客觀上使依法令或依契約持有該資訊者能知悉此為所有人之工商秘密，且實際上所有人之保密作為已使得該等資訊確實是個尚未對外公開的資訊，即該當刑法第317 條之工商秘密。
那麼，客戶名單究竟有沒有秘密性與經濟或價值性，過往依據不同個案的見解不一，主要還是回到「這些客戶資料是否容易被簡單地進行收集即可獲取？」
所以過往智慧局也曾對企業提出建議，企業應針對所收集來的客戶資料進行整理、分析，以提升該等資訊之獨特性！
– – – – – 2019/11/14 更新 – – – – –
莊郁沁律師於2019/10/02所撰寫的《工商秘密與營業秘密之要件差異》一文，也提到「智慧財產法院108年刑智上易字第10號刑事判決」這個判決，她提到，若於營業秘密之案件中，將將工程管制表放在公文櫃上，任何人都可以看到之情形，一般會被認為該公司未採取一定之保密措施，不符合秘密性要求。但法院認定於刑法之工商秘密，僅須秘密所有人之保密作為已使得該等資訊確實未經公開即可，故不需達到營業秘密採取保密措施之程度。故而提醒，雖侵害營業秘密已有刑事責任，但因其成立要件難度較高，若於個案中能符合洩漏工商秘密罪之情形，仍應個別考量主張之法律依據。
另外，再補充，司法院108年度「智慧財產法律座談會」「刑事訴訟類相關議題」提案及研討結果第2號（會議日期：民國108年05月06日），也討論了相同的問題：刑法第 317 條之工商秘密是否等同於營業秘密法第 2 條之營業秘密？討論的結果為採甲說，即營業秘密與工商秘密不同！
以下從該研討，節錄一些上述未提及的理由：
⚖ 營業秘密法之刑罰本質即為侵害營業秘密之特別法，基於罪刑法定原則、明確性原則及刑法謙抑性法理，解釋上，自不應將「營業秘密」與「工商秘密」解為相同之法律概念，亦即，不應以營業秘密法對於營業秘密之定義，來限制刑法第 317 條之「工商秘密」適用，此從二者立法沿革及目的，亦可證刑法第 317 條「工商秘密」之構成要件解釋，當不會因營業秘密法之立法或修法，而將之侷限於營業秘密之定義。就法益保護目的，侵害營業秘密罪之法益保護，除刑法第 317 條「工商秘密」罪保護之企業經濟效益外，應兼及企業競爭秩序之維護，因此，行為人洩露業務上知悉依法令或契約應保密之「工商秘密」，其客體範圍應包含且大於營業秘密法之「營業秘密」。（智慧財產法院106年度刑智上易字第33號刑事判決）
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PS 我以為：
刑316 所謂 '他人秘密' = (這個範圍最大) 隱私、個資、工商秘密、或 營業秘密
刑317、318 所謂 '工商秘密' = (這個範圍次大) 工、商秘密事項，則該資訊僅須所有人可用於產出其經濟利益，且所有人主觀上不欲他人知悉該資訊並將之當作秘密加以保護，客觀上使依法令或依契約持有該資訊者能知悉
營業秘密法 2 之 '營業秘密' = (這個範圍最小)
第 2 條
本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：
一、非一般涉及該類資訊之人所知者。
二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。
三、所有人已採取合理之保密措施者。
然而最弔詭的是：照這麼說來，營業秘密應屬特別法、應優先適用，可是萬一特別法的罰則比普通法罰則還要輕的時候... 那整個普通法不就被架空了嗎？
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