法學上的 '故意',實可細分為六個階段:動機、意圖、陰謀、預備、著手、既遂。動機是 '為犯罪行為的原因'、意圖是 '為犯罪行為的決意'、陰謀是 '心中為犯罪行為的盤算'、預備是 '為犯罪行為的具體籌措'、著手是 '最接近犯罪結果的行為'、既遂是 '犯罪行為的完全實踐'。既遂犯係指犯罪行為人,經故意犯罪行為各階段如:動機→ 決意 [意圖] → 陰謀 → 預備 → 著手實行 → 完成行為 → 發生結果,即構成犯罪行為之既遂犯。也就是說 '故意'這個概念,若以既遂論、且先不論中止,在法律明文上至少包括了從 '意圖'到 '發生結果'整個過程的心理狀態。
譬如:胖虎因大雄老在棒球比賽中被三振造成比賽輸球之事忿忿不已(動機,這是意圖的 '因'),早已心生痛毆大雄一頓之念頭(決意或意圖,這是動機的 '初結果實',已經為法律所列為構成要件,以下行為皆為動機之果),於是跟小夫討論好後(陰謀,此為 '較遠的計畫'),決定在大雄下課回家的途中,躲在半路的巷子口(預備,此為 '較近的計畫',又稱 '著手前行為',就是著手行為前的行為;至於預備行為當如何認定,應須以實務見解為主、學說為輔),一瞧見大雄立即堵住他(著手實行;著手的認定亦同上理),隨即痛毆大雄(著手實行),大雄被毆打後全身是傷 (完成傷害行為,發生結果;若胖虎想殺害大雄,則毆打為殺害著手實行中之持續行為,大雄死亡則為完成行為,未死則為行為未完成,或完成後未發生結果,是為未遂)。上例即簡單之傷害罪既遂行為。
由上述可知,陰謀與預備係著手之 「準備行為」,僅時段有先後差異而已,皆於 「意圖」 之後、著手之前。比起「預備」,距離法益侵害更遙遠的「陰謀」自然是例外中的例外,僅少數於內亂罪章與外患罪章中,設有處罰陰謀犯之規定。其在立法論上的關鍵問題和預備犯一樣在於:刑罰正當性不足。又,過失犯僅處罰既遂行為,未遂不罰。
接著來討論 '共同正犯',刑法不承認 「陰謀共同正犯」 或 「預備共同正犯」 之概念,刑法第 28 條修法理由謂:現行條文「實施」一語,實務多持三十一年院字二四○四號解釋之意旨,認其係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內 (即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯) ,非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為,故解釋上包括「共謀共同正犯」。而實務之所以採取此種見解,即在為共謀共同正犯尋求法源之依據。但對於本條之解釋,如採三十一年院字二四○四號解釋之見解,其所產生之最大爭議,即在於應否承認「陰謀共同正犯」與 「預備共同正犯」,基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想,應以否定見解為當,蓋:
(一) 預備犯、陰謀犯因欠缺行為之定型性,參之現行法對於犯罪行為之處罰,係以處罰既遂犯為原則,處罰未遂犯為例外,處罰預備、陰謀更為例外中之例外,學說對於預備共同正犯多持反對之立場,尤其對於陰謀共同正犯處罰,更有淪於為處罰意思、思想之虞,更難獲贊成之意見。
(二) 近代刑法之基本原理,強調「個人責任」,並強調犯罪係處罰行為,而非處罰行為人之思想或惡性,即重視客觀之犯罪行為。陰謀犯、預備犯之行為,既欠缺如正犯之定型性,就陰謀犯而言,行為人客觀上僅有互為謀議之行為,主觀上具有一定犯罪之意思,即得成立。倘承認預備、陰謀共同正犯之概念,則數人雖於陰謀階段互有謀議之行為,惟其中一人或數人於預備或著手階段前,即已脫離 ,並對於犯罪之結果未提供助力者,即便只有陰謀行為,即須對於最終之犯罪行為,負共同正犯之刑責,顯有未洽。如又無中止未遂之適用,實有悖於平等原則,且與一般國民感情有違。故有修正共同正犯之參與類型,確定在「實行」概念下之共同參與行為,始成立共同正犯,為杜爭議,爰將「實施」一語,修正為「實行」。
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