共同正犯的成立要件,依犯罪支配理論,以具有功能性支配力為要件。具體化來說,即行為人間主觀上具有「共同行為決意」(實務多稱犯意聯絡),客觀上具有「共同行為分擔」(實務多稱犯行分擔)。
原則上分擔的時點,應是以犯罪行為的實行階段之參與為標準,並配合其形成共同行為決意之參與程度,總和地判斷是否對不法構成要件之實現具支配力。而特別注意的熱門考點是,在謀議階段的參與(也就是所謂的共謀共同正犯)[編按 那陰謀呢?預備呢?],行為人僅參與共同的行為決意,欠缺共同的行為分擔,亦即要件僅符合其一時,此時是否可以認為行為人仍構成共同正犯,而為其後的犯行實現負責?學說通說多採否定見解,主要是認為若承認所謂共謀共同正犯,有違反基於罪刑法定主義下的禁止類推適用之嫌,且體系上,也加劇了正共犯區分之困難(教唆犯、幫助犯?)。惟依據大法官釋字 109 號解釋:「以自己共同犯罪之意思,參與實施犯罪構成要件以外之行為,或以自己共同犯罪之意思,事先同謀,而由其中一部分人實施犯罪之行為者,均為共同正犯。」和民國 94 年新刑法修正後之意旨,仍承認共謀共同正犯的存在。因此,若只有犯意聯絡的行為人,即使並無犯行分擔,仍應成立共謀共同正犯。
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這個矛盾要怎麼解?不如讓我試試:
一 就有處罰 陰謀犯 與 預備犯 之罪而言,共謀共同正犯當然成立、也成罪。
二 就沒有處罰陰謀預備之罪而言,共謀共同正犯當然也成立。若加上 #109 的說法、可以得出:以自己共同犯罪的意思參與犯罪行為 (管他是不是構成要件、管他後來自己有沒有下去幹),都算 '連線' 了,也就是與共同正犯再脫不了關係。至於是否成罪,端視該罪是否對於故意犯罪各階段的處罰規定而已。舉 刑法 320 來說,共謀共同正犯中的 '所有犯罪人' 都要 '不做到未遂的程度',則都是不罰的;但只要其中任一人 '未遂' 惹,全部的人就因為都是 '共謀共同正犯' 而都成為了未遂犯。簡單講,這不過就是政府想要來個 '連帶論罪'、'加大處罰範圍' 的節奏啦。我滿認同這立意的、但解釋上似稍嫌拙了些 ㄏ。
綜上,所以 94 年根本不用去改甚麼 '實行',就算是 '實施' 也行啊:阿反正你都要把共謀共同正犯入罪了、何患原詞呢?你只須要將各罪對各行為階段所處罰的規定講清楚就好。只要共謀共同正犯大家一起手牽手、心連心、同進退、不要犯到該罪論罰的程度、也不要大家後來成一盤散沙、各人玩各人的,那麼最後誰都是無罪且不罰的,幹嘛那麼拘泥於法條上的文藻呢?
#我參加國考這樣寫可以得幾分?XD
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