自強番紅

證據的聲請如果對於想要查明的事實不明確，或者在使用的證據方法上難以特定，在學理上可以被定性為所謂「摸索證明」，在民事訴訟程序採行辯論主義的我國，是否應該允許摸索證明的存在？或者應該禁止？劉明生教授就此新興議題詳細介紹。

【月旦法學教室第181期】 摸索證明禁止之原則／ 劉明生　

壹、模索證明禁止原則

在適用辯論主義（提出原則）之程序，一項證據之提出只能就已提出、被爭執且具有重要性之事實（法院裁判上重要之事實）主張為之。一項證據之聲請如欠缺其所欲查明事實之明確性，就其所欲使用之證據方法欠缺明確性，或者二者均欠缺之情形，當事人證據之聲請如以盼望從其調查之結果導出若干對舉證之人而言可加以評價之資料，則不被容許，此乃所謂模索證明禁止（Verbot des Ausforschungsbeweises）之原則。當事人之事實主張必須達到足夠具體化之程度，以使他造當事人就此表達意見並判斷該事實之重要性。何等事實應為個別性之主張尤其取決於法律構成要件之事實。倘若所主張之事實並不足夠滿足必要之法規構成要件，則不能就此提出證據，因當事人所提出之事實主張不符合一貫性且欠缺重要性。模索證明之禁止，主要乃基因於證據提出之目的不容許為了藉此獲得必要且具一貫性之事實主張。模索證明之禁止亦在保護他造當事人，避免透過一造當事人之摸索證明，以致於他造當事人必須幫助別人的訴訟上請求而變得有理由。在德國實務判決上，一般而言當事人並無提供訴訟中他造當事人訴訟資料以使其勝訴之義務。就此範圍而言，模索證明之禁止可謂係否定不負主張責任與舉證責任當事人負有一般性訴訟事案解明義務之具體展現。

民事訴訟 422 與家事事件 31-5 皆採 '調解歸調解、訴訟歸訴訟' 的原則，為了能使當事人專注於本自由意志之真意、並期能合意共促調解之達成、不致擔心所為陳述或保證作為下次訴訟上證據或抗辯之利用。

這樣的立意是好的，為要能促使訴訟量降低、促進雙方和諧。可是這樣做亦有其缺失：想想若是這樣，有心人便可大為利用這樣的好意了，不妨乾脆在調解時先 '亂開芭樂票'，以促成對方和解意願，取得與確定判決同一之效力後，事後再為債務不履行，逼使相對人提起再審之訴 (因為判決已經確定了)。雖說有判決先例認調解上所成立之私法契約，不因調解遭撤回而當然無效，可是一路這樣折騰下來，不是更麻煩、更不能伸張正義、更耗費資源、或更破壞和諧嗎？

管見認為，程序上應採 '調解裁判程序連續原則'，簡單說就是，說的話要算，不能貪一時輕省之便，而有間接鼓勵雙方以虛偽、隱瞞、甚或詐欺等方式達成和解、再依訴訟法原則使系爭不再為法院所受理之治標不治本之舉措。此方為發揮 '一次性發見真實圓滿解決紛爭' 之實質意義所在。 

怎麼辦，我覺得我的定義比較好ㄟ：

甚麼叫 '勘驗'：從英文看更清楚 investigate，因此則代表 '探知'、'調查'、'檢驗' 某事實，以供法院作為判斷依據或心證憑藉之行為，此為有效證據方法之一。

'鑑定' 則是：透過多為法院以外之專業，判斷某事實是否可作為幫助系爭訴訟標的判斷的 '證據' ' 或是否 '確如一造陳述之事實' 之行為，此亦為一有效之證據方法。

就行政訴訟上之證據方法言，鑑定、書證、與勘驗的定性為：

宇身分修草目錄
0~26 1140
27~1.06 1145
1.06~1.20 1146

第三審之判決
(一) 上訴不合法駁回之裁定：民訴§481準用§444第1項。
(二) 上訴無理由駁回之判決：民訴§481準用§449。
(三) 上訴有理由而以本案判決廢棄原判決：此時以自為判決為原則，以發回或發交判決為例外。分述如下

不利益變更禁止原則是「原則」還是「例外」？
31 五月 2018；法操專欄文章

根據新聞報導，前陣子倍受討論的寫錯毒品重量案件，二審於2018年5月31日宣判。本次二審法官認為被告犯行重大，改判11年有期徒刑。有「法界人士」表示，若僅被告上訴而檢方未上訴，可能有不利益變更禁止原則的適用，最終結果仍未定。

什麼是不利益變更禁止原則？

民訴 197
當事人對於訴訟程序規定之違背，得提出異議。但已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限。
前項但書規定，於該訴訟程序之規定，非僅為當事人之利益而設者，不適用之。

問題：第二項立法理由何在？

同時存在原則是成為繼承人的要件之一，指的是「在被繼承人死亡的同時，繼承人必須生存始具有權利能力，而得以繼承被繼承人之遺產」，故若在繼承開始前已死亡，或是尚未出生，將因不符合同時存在原則而無繼承權。但若繼承人為胎兒時，依民法第7條規定胎兒在繼承開始時已受胎且以活產為限，例外地承認胎兒享有繼承人地位。

同時死亡如何繼承？劉孟錦律師【台灣法律網】[此為舊法 1140 的處理方式]
例：父子出國旅遊同遇空難不測死亡，則父與子的遺產如何繼承？其死亡之時期，攸關繼承人的應繼分。 

繼承人須於繼承開始當時生存，始能繼承被繼承人的遺產，此即「同時存在原則」或「繼承之原則」。故如繼承開始時尚未出生或已死亡者，原則上無繼承人的資格。如數人因同一事變而無法知悉何人先死亡時，就其死亡之時間，有「推定同時死亡主義」與「推定強者長活主義」兩種立法例，我國民法第十一條規定：「二人以上同時遇難，不能證明其死亡之先後時，推定其為同時死亡。」係採推定同時死亡主義。故如數人同時死亡的情形，則因不符同時存在原則，故應解釋為互不發生繼承關係。

民訴原理，有兩個層次：

一、憲法層次：

聽審請求權 (民訴 199、199-1、221、242、250~252、297)

公正程序請求權 #482

<觸目如故，不變的良善溫暖> 李玲玲律師
#法官協會電子報 #紀念林紀元法官

民國81年，我從台大法研所畢業後來到高雄，在陳瓊讚律師事務所認識紀元。當時律師辦公室不夠，稚嫩的我直接被安排坐到辦公室內，紀元則一直坐在行政助理間，直到他離職，而不以他是資深者優先。

紀元擔任律師期間，經常能輕鬆自若、準時下班，訴狀不長篇大論，盡是重點。上訴三審理由狀，更是言簡意賅，短短數頁，精準論述原判決違背法令的精要。我看過他幾份書狀後，很快從中學習到一些。

在法學上，直接主義與間接主義有兩個意涵：

一、憲法上的意涵：

直接主義 = 人民權利，由憲法明文予以直接保障，法律不得限制之。又稱 '直接保障主義'、'絕對保障主義'。

間接主義 = 人民權利，可由法律加以規範與限制。又稱 '間接保障主義'、'相對保障主義'。

住所與居所 
葉雪鵬先生著（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

　曾永盛的小姨媽前天到曾家來，跟曾永盛的媽媽談了好火，原來是小姨媽家的房屋，已經很久沒有裝潢過，電線東拉一條西拉一條，看上去不但有欠美觀，而且有安全上的顧慮，因此決定暫時遷居出來，等房屋修理好了以後遷回去。小姨媽知道曾永盛還有一間房間是空的，所以來情商暫借一間房間、二個月。

釋字第 773 號 【土地法第73條之1優先購買權爭議審判權歸屬案】
解釋公布院令    中華民國 107年12月28日 院台大二字第1070035595號
解釋爭點    
未辦理繼承登記土地或建築改良物之合法使用人，依土地法第73條之1第3項前段規定行使優先購買權所生爭議，其訴訟應由普通法院或行政法院審判？

有些資料你才清楚，請自己填一下 (英文字母 A~K)：(word 檔、標楷、大小標題皆 16、內文 14 號字、單行間距)

被告補充理由呈報暨聲請調查證據書狀

對於台北地方法院地檢署 (法院下統稱貴院) AAA案號就BBB一案 (下稱本案) 之補充理由書不同意見，就原告CCC之撤回告訴是否成立，容有疑問。補充理由並聲請調查證據說明如下：

一、事實與理由：

我試著重新將世間一切現象，從法學中主體的角度分類如下：

現象：生物、狀態

狀態：準法律行為 (如時間的經過、折舊、危樓)

生物行為 (我認為凡生物必有行為；表示、非表示、作為、不作為等皆屬之)：人的行為 (如買賣、大小便)、非人行為 (如狗吠)

主題：不動產常見之脫法行為實務案例分享 
主講人：謝秉錡律師

一、脫法行為
(一) 意義：係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言，亦即以形式上合法之手段達成實質違法之目的。

司法院「量刑趨勢建議系統」開放民眾使用新聞稿
司法院於107年12月21日開始啟用「量刑趨勢建議系統」，除供法官審理案件之參考外，並開放檢察官、律師、學者及民眾上網查詢利用。
司法院為促使法院量刑得以融入人民之法律感情，自104年起嘗試結合統計科學與量刑資訊，將量刑資訊系統中之判決資料，透過統計迴歸方法，分析各種犯罪之刑度，及各種量刑因子對於刑度之影響力大小，並邀集審、檢、辯、學、相關政府機關及民間組織，組成焦點團體，深度討論藉由分析判決所得之量刑因子及影響力大小，予以適度修正調整，作成量刑趨勢建議系統據以建議法官應重視之量刑因子及相對應之刑度區間。至死刑及無期徒刑因無法數值化，故關於法定刑為死刑及無期徒刑之罪，並未列入本系統建議範圍，法院自係依個案具體情節，適切擇定刑罰之種類。目前量刑趨勢建議系統提供查詢之罪名，包括妨害性自主、不能安全駕駛、詐欺、竊盜、搶奪、強盜、殺人及槍砲彈藥刀械管制條例等，未來將視實務所需新增罪名，俾供法院、檢察官、律師、學者及民眾查詢利用。
司法院此次啟用量刑趨勢建議系統，除力求建構公平、透明與信實之司法外，亦期藉此促使檢、辯雙方於科刑調查及範圍表示意見時，能相應提出相關科刑資料供法院審酌，並針對焦點團體建議之重要量刑因子及刑度區間，具體陳述量刑意見，以利充實法庭之訴訟活動，使量刑調查程序與結果益趨公平、妥適。

一起讀判決 法學研討會資訊
21 十二月 2018 一起讀判決刑事

以帳號密碼登入網站對賭，構成公然賭博罪嗎？
刑法對賭博的處罰包括賭客跟賭場，分別規定在第266條及第268條。其中對「賭客」的處罰，要件是「在公開場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物。至於在「非」公開場所或公眾得出入之場所，並沒有刑事責任，則是由屬於行政罰的社會秩序維護法第84條處罰。

「律師，我的另一半有外遇，我覺得很痛苦，想跟對方離婚。除了可以主張配偶權受侵害，還可以同時主張民法第1056條的離婚損害賠償嗎？」

賴佩霞律師表示，

關於配偶權受侵害的請求權基礎
諮詢時，常常聽見當事人表示，因為配偶有外遇，而感到精神痛苦不堪。此時，法律上對於配偶發生外遇情形的一方，究竟有什麼樣的保障呢？目前多數的實務見解認為，所謂的婚姻是指配偶間以緊密共同生活等目的，所形成法律上、社會上之制度性親密結合關係，並屬於民法第195條第3項保障之身分法益（最高法院55年台上字第2053號判例意旨參照）。

第五十六條 (1001212 制定)
確認婚姻無效、撤銷婚姻、離婚或確認婚姻關係存在或不存在事件，得依第四十一條第二項規定為請求之變更、追加或反請求者，不得另行請求。其另行請求者，法院應以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判，並適用第六條第二項至第五項之規定。

理由    　　
為統合處理家事事件並兼顧程序之迅速及經濟之必要，爰採別請求禁止主義，就確認婚姻無效、婚姻關係存在或不存在、撤銷婚姻或離婚事件，規定當事人得依第四十一條第二項之規定為請求之變更、追加或反請求者，不得另行請求，以避免裁判矛盾及程序上之不經濟。至於不於訴訟繫屬中為請求之變更、追加或反請求而另行請求者，為保障已請求之當事人權益，並規定法院應以裁定移送於訴訟繫屬中之法院。此外，為保障當事人之程序權，另規定適用第六條第二項至第五項等規定，就該移送之裁定得為抗告，且移送之裁定確定後，受移送之法院不得以違背專屬管轄為理由，移送於他法院，以維程序之安定。