一起讀判決 法學研討會資訊
21 十二月 2018 一起讀判決刑事
以帳號密碼登入網站對賭，構成公然賭博罪嗎？
刑法對賭博的處罰包括賭客跟賭場，分別規定在第266條及第268條。其中對「賭客」的處罰，要件是「在公開場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物。至於在「非」公開場所或公眾得出入之場所，並沒有刑事責任，則是由屬於行政罰的社會秩序維護法第84條處罰。
隨著科技的進步，賭客不一定要到賭場才能開賭，賭博網站成為一個更便利的賭博管道。當賭客透過帳號密碼，登入賭博網站和莊家對賭，這樣的行為算不算「在公開場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物？最高法院107年12月20日宣判的107 年度台非字第174號判決認為不構成，應該透過社維法處罰。
下級審的判決
被告透過網路連上賭博網站申請帳號、密碼，將賭注轉到網站提供的帳戶後，在家裡上網跟莊家對賭，經檢察官起訴公然賭博罪、高雄地方法院判決無罪、高雄高分院駁回上訴而確定。判決理由認為：被告以帳號密碼連上網站，交換訊息具有隱私性，下注並不是他人可以知道的，不具公開性，不符合條文中的：「在公開場所」或「公眾得出入之場所」要件。
非常上訴的判決理由
由於公然賭博罪是三年以下的輕罪，不能上訴最高法院。檢察總長對這個判決提起非常上訴，最高法院刑事第一庭認為原來的判決並沒有錯誤，駁回非常上訴，理由是這樣的：
首先，賭博場所是指：「只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之」，賭博網站雖然是虛擬空間，但仍然屬於賭博場所。但是，賭客連上賭博網站賭博，究竟應該透過刑法，還是社會秩序維護法處罰，就要個案認定。
其次，賭客私下設定帳號密碼，連上網站的賭博活動具有封閉性，只有對向參與賭博的人私下聯繫，其他人沒有辦法知道他們對賭的事情，就好像一個封閉、隱密的空間，並不構成「在公開場所」或「公眾得出入之場所」這個要件，應該以社會秩序維護法來處罰。
最後，對於這種新科技的賭博行為，如果在刑事政策上認為有處罰必要，應該透過修法來規定。
最高法院審理107 年度台非字第174號謝穎盈賭博案件新聞稿
壹、本院判決摘要：
被告謝穎盈賭博案件，經臺灣高雄地方法院判決無罪，檢察官不服上訴，臺灣高等法院高雄分院於107年3月7日107年度上易字第39號判決上訴駁回確定。最高檢察署檢察總長認原判決違背法令，提起非常上訴。本院於107年12月20日以107年度台非字第174號判決上訴駁回。
貳、案情摘要：
檢察官起訴意旨以：被告謝穎盈以網際網路聯結至由姓名不詳人所架設經營之「九州娛樂城」賭博網站，向該賭博網站申請帳號、自設密碼加入成為會員，並將款項轉帳至該賭博網站所提供之銀行帳戶後，由該網站經營者以1比1之比例將所匯款項轉換為點數以取得下注額度，並自104年5月底至105年初接續多次在其位於高雄市住處，利用電腦或手機連接網際網路，以取得之帳號、密碼登入該賭博網站，以撲克牌、百家樂與該賭博網站經營者對賭財物。認被告涉犯刑法第266條第1項賭博罪嫌。
參、第二審判決情形：
刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。基於刑法罪刑法定主義，禁止類推解釋之精神，行為人在此等場所以外之地方進行賭博，自不構成本罪。個人設定之帳號、密碼經由電腦連線上線至該網站，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，不具公開性，尚難認屬公共場所或公眾得出入之場所，不符合刑法第266條第1項賭博罪於公共場所或公眾得出入場所賭博之要件。因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
肆、本院判決情形
一、刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。
二、刑法第266條第1項前段規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。」為普通賭博罪。社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。惟刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」為要件。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。
三、本件於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪。惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則。
四、原判決以被告雖有賭博行為，然既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，即難認其行為已符合刑法第266條賭博罪之構成要件，因而為無罪之判決，並無違誤。至於本院94年度台非字第108號判決意旨關於「賭博場所」之說明，係指刑法第268條圖利供給「賭博場所」而言，與本件案情不同。非常上訴意旨指摘原判決違背法令，即非有理由，應予駁回。
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花滿堂
法官 徐昌錦
法官 林恆吉
法官 呂丹玉
法官 蔡國在
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