摸索證明禁止原則－關於愛，我是個小學生。

證據的聲請如果對於想要查明的事實不明確，或者在使用的證據方法上難以特定，在學理上可以被定性為所謂「摸索證明」，在民事訴訟程序採行辯論主義的我國，是否應該允許摸索證明的存在？或者應該禁止？劉明生教授就此新興議題詳細介紹。

【月旦法學教室第181期】摸索證明禁止之原則／劉明生　

壹、模索證明禁止原則

在適用辯論主義（提出原則）之程序，一項證據之提出只能就已提出、被爭執且具有重要性之事實（法院裁判上重要之事實）主張為之。一項證據之聲請如欠缺其所欲查明事實之明確性，就其所欲使用之證據方法欠缺明確性，或者二者均欠缺之情形，當事人證據之聲請如以盼望從其調查之結果導出若干對舉證之人而言可加以評價之資料，則不被容許，此乃所謂模索證明禁止（Verbot des Ausforschungsbeweises）之原則。當事人之事實主張必須達到足夠具體化之程度，以使他造當事人就此表達意見並判斷該事實之重要性。何等事實應為個別性之主張尤其取決於法律構成要件之事實。倘若所主張之事實並不足夠滿足必要之法規構成要件，則不能就此提出證據，因當事人所提出之事實主張不符合一貫性且欠缺重要性。模索證明之禁止，主要乃基因於證據提出之目的不容許為了藉此獲得必要且具一貫性之事實主張。模索證明之禁止亦在保護他造當事人，避免透過一造當事人之摸索證明，以致於他造當事人必須幫助別人的訴訟上請求而變得有理由。在德國實務判決上，一般而言當事人並無提供訴訟中他造當事人訴訟資料以使其勝訴之義務。就此範圍而言，模索證明之禁止可謂係否定不負主張責任與舉證責任當事人負有一般性訴訟事案解明義務之具體展現。

德國在2001年修法時，雖於民訴法第142條與第144條之規定強化法院關於命他造當事人提出文書、其他資料與勘驗標的物之權限，但此等規定之適用仍以有當事人足夠特定與具體之事實主張以及具體證據方法之表示為前提，並未因此放棄通說所採用模索證明禁止之原則。倘若在財產訴訟事件容許模索證明的話，當事人之主張責任（Behauptungslast）將因而被架空。倘若當事人之事實主張過於不明確，以致於法院無法判斷其重要性或者當事人就待證事實並未為足夠程度之確定，此等情形均不應容許調查證據。

倘若當事人恣意地或盲目胡亂地主張之事實，部分學者認為此乃違反真實義務而不被容許，但真實義務僅禁止當事人明知該事實為不真實仍為主張或明知他造主張之事實為非真實仍加以爭執，因此當事人恣意性的主張並不能認為其違反真實義務，毋寧應認為此種情形為權利濫用之情形，應認為該事實主張欠缺重要性。值得留意者，在解釋當事人提出之事實主張是否為恣意性主張時應採取較為嚴格與保守之態度，原則上僅在欠缺全部事實上之根據時始能認為係屬恣意。倘若當事人因欠缺關於自然科學、科技技術上或者醫學上之知識而提出特定具有推測性之事實主張，此種情形並不存在不容許之模索證明，或者當事人因並未參與其所主張事件過程之發生，以致於其無法精確知悉該等事實，因而主張其所推測之事實，亦不被認為構成模索證明。在德國裁判實務上，下列情形可認為係違反模索證明禁止之要求：一、證據查明之聲請，其乃以利用法院之證據調查以導出或摸索出對於訴訟主張必要之事實。二、當事人恣意性或胡亂地主張事實，並就此提出證據之聲請。三、當事人提出之證據並非與相關之事實主張有關連性。在職權探知主義之程序，可例外容許摸索之證明。因法院於此種程序中法院可依職權查明事實以及提出證據。

貳、我國關於模索證明容許性之爭論

我國部分學者指出，依據我國新法上所認採之當事人之協力義務，新法係承認一定範圍內之摸索證明爲合法，而未採取德國法之摸索證明禁止原則，不負舉證責任之當事人既然基於誠信原則就事案之解明負有一定之協力義務，相對於此，舉證人亦不能違背誠信原則而濫用其證明權，如有違誠信原則之摸索證明仍應予以禁止。依我國新法之下述諸規定以觀，辯論主義之內容在我國與德國未必完全相同，已有所修正。我國民訴法係課當事人負有協力迅速進行訴訟之義務，此一方面基於誠實信用原則對他造負有義務，另一方面亦對法院負有公法上義務。法院亦負有協同當事人整理、闡明爭點，並在適當時期內作成裁判之義務。為使言詞辯論爲充分之準備，法院得依職權命當事人本人到場陳述、當事人對於他造主張之事實及證據，應爲認否之具體陳述（民訴法第一九五條第二項、二六六條第一項及第二項、二六六條第三項），當事人如未爲陳述或陳述未達具體之程度，法院應命當事人將其所掌握之事實、證據、及相關訴訟資料儘可能於訴訟程序前階段提出，以便法官及當事人兩造能於期日前了解案情並整理、確定及簡化爭點進而試行和解。當事人應依法院之命表明特定事實、聲明所用證據（民訴法第二六八條後段）；應依命說明未記載必要事實、證據之理由（民訴法第二六八條之二）。在爲維持公平之必要情形，法院亦可命當事人就不利於己之事實，提出有關該事實非由自己所造成之事實或證據（民訴法第二七七條但書）；且不得以不當手段妨礙他造使用證據（民訴法第二八二條之一）。於當事人自己持有文書證據時，對於他造所爲文書提出命令之聲請，應爲必要之協助（民訴法第三四二條第二項），並就當事人於訴訟中所引用或與訴訟有關之文書，應爲提出（民訴法第三四二條第三項）。如爲發現真實認有必要時，法院更得依職權調查證據（民訴法第二八八條）或訊問當事人本人（民訴法第三六七條之一），而從證據調查中所得知之事實，如係當事人原本所未提之事實，則可認爲係法院依職權所得知之事實得予以斟酌（民訴法第二七八條第二項）。

反之，我國部分學者指出，仍應承認摸索證明禁止作為一般原則，而不宜將摸索證明之准許視為一般性之原則，其主要理由如下：其一在我國民事訴訟法上辯論主義仍居於重要地位，則如何能認為我國已不再採取辯論主義而改為被減緩之職權探知主義？原則上將我國民事訴訟法定位為係被修正之辯論主義，似較屬可行之道。若此，則對於其未受修正部分，例如辯論主義之基本法理（例如訴訟資料非經當事人提出，法院不能據以為裁判之基礎者；在一般事件類型，法院原則上不職權調查證據等），仍將對於摸索證明之許可性，發生一定之抑制性。蓋基於摸索證明，在訴訟程序之運作上無可避免地將發生法院介入證據及事實之調查強度增高，而相對人或證人之證據提出或事案說明之義務亦將被加重；而此一情況，似非辯論主義之基本命題所要求者。據此，在辯論主義仍未被拋棄前提下，若承認事實主張及證據方法應原則上由當事人提出，則對於當事人此項主張及提出責任，若不承認摸索證明之禁止將無法貫徹；其二、基於辯論主義（修正辯論主義）之基本法理，當事人對其事實主張乃有具體化之義務，當事人若未具體化其證據聲明之應證事實，即難認為其符合具體化義務之要求，將造成法院對於證據重要性及關聯性審查判斷之困難；其三、訴訟中可能存在濫訴之情形，若濫訴者任意提出無根據之證據聲明，法院若不禁止，則對於法院及當事人均存在其不利益；其四、摸索證明乃涉及利用公權力追索資訊之行為，對於發動公權力行為,訴訟法上有其基本要求（例如具體化義務及定型化格式要求等），若當事人於交易時及其後不支出其保全證據之成本而進行新證據或新事實之摸索，其與訴訟開始前所被要求之風險與成本控管及評估原則有所不符，且亦與舉證責任分配法則之基本假設有違。尤其可能造成濫訴者或企圖窺探隱私及營業秘密者有可乘之機。對於摸索證明不予禁止，即可能造成相對人及證人之權益受不當侵害或干擾；其五、證據聲明之明確化乃有程序保障及避免突襲之意義存在，對於證據聲明人之聲明未能符合明確性要求者，除非有正當理由，似難謂其具有合法性；對於擬利用此次證據調查而取得證據聲明人現所未知之事實或證據方法，與現行法上應要求證據聲明應具證據關聯性及重要性之意旨不盡相符，原則上應認為對於新事實或新證據方法之取得，應藉由情報請求權或訴訟上非負舉證責任他造當事人之說明義務等理論謀求解決，而非一概承認應負舉證責任人可無限制地對相對人或其他人，要求提出情報或證據方法以供使用。

本文認為後者之見解較為妥適。其理由如下：一、不論係德國或我國民訴法均係採修正辯論主義，而非協同主義。法院職務上已知之事實不包含法院從本案訴訟證據資料所得知之事實，如當事人未主張，基於辯論主義之要求，法院不得依職權斟酌。負有舉證責任之當事人仍負有主張事實之責任，且負有具體化之事實提出責任。因此，其不得透過證據之聲請以填補其事實主張之不足，此將有架空其主張責任與具體事實主張責任之危險。二、德國民訴法第一三八條第二項亦設有類似我國民訴法第一九五條第二項之規定，當事人應就他造主張之事實為陳述，但於德國通說見解並未因而承認他造當事人負有一般性事案解明義務或協力義務，因此，從他造當事人負有一般性事案解明義務或協力義務，推論出並無模索證明禁止原則之適用，則欠缺其正當化之合理基礎。三、在例外之情形若無法期待負主張責任之當事人盡其事實具體化責任，而可期待他造當事人為具體化之陳述，則僅須肯認他造當事人負次要的具體化提出責任即可，基此以使事實上主張與爭點明確化，而非直接跳躍去認為模索證明原則上係屬容許。至於在武器不對等與證據偏在之情形，關於證據提出與表明方面之困難，則須另透過他造之文書提出義務與其他個別限定之事案解明義務與協力義務解決。四、模索證明之禁止亦在保護他造當事人，避免負主張責任與舉證責任之當事人透過一造當事人之摸索證明，以致於當事人有提供訴訟中他造當事人訴訟資料以使其勝訴之義務。就此範圍而言，模索證明之禁止可謂係否定不負主張責任與舉證責任當事人負有一般性訴訟事案解明義務之具體展現。五、我國民訴法第二八八條雖有法院依職權調查證據之規定，但此並不會改變當事人之主張責任與具體化提出事實之責任，原則上負主張責任之當事人原則上仍須提出足夠具體化程度之事實，而他造當事人為有效之爭執，始可能有我國民訴法第二八八條之適用。六、為達成第一審程序集中之目標，當事人就事實與證據之提出負有訴訟促進義務，但訴訟促進義務並無法導出當事人可跳過事實之具體化主張，而直接提出模索證明之證據聲請。部分學者一方面強調爭點整理程序與集中審理原則之重要性，另一方面卻又認為原則上不禁止模索之證明，二者之間則產生矛盾之處。因為了使審理集中化，當事人應具體化提出其應提出之事實，而他造為有效之爭執，如此事實上爭點始能更加明確化。當事人始能就此集中提出證據，法院始能就此集中調查證據。然若原則上承認模索證明，他造當事人與法院即無法明確知悉事實上爭點為何，亦無法有效率集中地提出證據，法院亦無法集中就事實上爭點調查證據，此將造成散漫化與不當遲延之審理，反而違背第一審程序集中化之理念。

學者沈冠伶又有謂，基於新民訴法上所認採之當事人之協力義務，一定範圍內之摸索證明應為合法。不負舉證責任之當事人既然基於誠信原則就事案之解明負有一定之協力義務;相對於此,舉證人亦不能違背誠信原則而濫用其證明權,如有違誠信原則之摸索證明,仍應予以禁止。法院宜先透過爭點整理方式,並善用闡明處置,協同兩造當事人就應證事實及證據方法儘可能具體特定，如舉證人不能特定應證事實及證據方法，則促他造為必要之協力，且綜合考量兩造當事人之實體利益與程序利益，以判斷證據聲明是否合法。再就證據保全程序而言，基於其制度機能，較之於訴訟程序，關於應證事實及證據方法之具體特定程度宜更寬鬆。於此之摸索證明，係為使當事人能利用證據保全程序所蒐集之事證資料，衡量其實體利益與程序利益後，以決定是否起訴或成立和解、爭點簡化協議。