關於愛，我是個小學生。

【裁判字號】102,台上,182
【裁判日期】1020124
【裁判案由】請求給付承攬報酬等
【裁判全文】
最高法院民事判決　　　　　　　一○二年度台上字第一八二號
上　訴　人　交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處（即交通部公路總局重大橋樑工程處之承受訴訟人）
法定代理人　陳松堂
訴訟代理人　成介之律師
上　訴　人　遠揚營造工程股份有限公司
法定代理人　徐旭松
訴訟代理人　陳進會律師
上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，兩造對於中華民國一○一年五月三十日台灣高等法院第二審更審判決（九十九年度重上更(二)字第一五號），各自提起上訴，本院判決如下：
主  文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理  由
本件上訴人遠揚營造工程股份有限公司（下稱遠揚公司）主張：
伊於民國八十八年四月十二日承攬對造上訴人之前身交通部公路總局重大橋樑工程處招標之「一○八線二重疏洪道橋新建工程」（下稱系爭工程），總價新台幣（下同）六億九千六百萬元，於同年十一月五日開工。
1. 嗣對造上訴人因原定工程中之疏洪道五股端Ｂ、Ｃ匝道及引道工程需配合東西向快速公路八里新店線銜接，而作第一次變更設計，致減作工程金額達二億三千四百六十九萬四千六百四十九元，占總工程款百分之三三點七。
2. 復因其未取得河川公地使用許可證，再度變更疏洪道橋蘆洲端Ｄ、Ｅ匝道工程橋墩等設計，緩作等同減作工程金額高達二億一千五百七十六萬五千八百四十四元，佔總工程款百分之三一。
3. 以上均屬可歸責於對造上訴人之事由未盡其附隨義務，伊已於九十年四月二日依系爭工程契約第二十條第一款之約定終止系爭工程契約，對造上訴人應依民法第二百二十七條不完全給付關係，賠償伊預期利益之損失等情，
4. 求為命對造上訴人給付二千二百四十二萬八千五百五十三元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年一月七日起加計法定遲延利息之判決（遠揚公司超過上開金額本息之請求，非本院審理範圍不予贅述）。
上訴人交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處（下稱北區工程處）則以：
1. 緩作部分並非減作，對造上訴人無拒絕緩作之權利；
2. 而減作部分僅為總工程百分之三三；且對造上訴人明知系爭工程有變更及增減之可能，伊無依原設計內容使對造上訴人施工之協力義務，自無不完全給付之情事。
3. 又系爭工程契約雖為定型化契約，對造上訴人為具一定規模之專業營造公司，依約有選擇繼續施作或終止契約之權利，其基於自身最大利益考量，選擇終止系爭工程，應已預見不得請求未施作部分之預期利益，亦無顯失公平之情事，是系爭工程契約第二十條第一款約定不得請求賠償之條款非屬無效。
4. 本件原訂完工日期為九十一年四月二十二日，對造上訴人花費五百十四日，僅完成工程百分之一九點六，嚴重進度落後，始於九十年四月二日終止契約，依比例計算對造上訴人完成全部工程時，將因逾期而遭伊扣款，對造上訴人以遵期完成全部工程計算利潤，有失公平，應扣除其免遭罰款之利益。
5. 再者，台北市土木技師公會鑑定意見認為系爭工程實際支出管理費用占工程建造費百分之二至三，係以工程全部完成為前提，與本件事實不符，
6. 且其就系爭工程因未完成而未支出管理費部分，亦計入對造上訴人所失利益範圍，更欠合理。縱對造上訴人得請求賠償損害，惟依系爭工程契約第二十條約定，伊有權減少工程費三分之一，則對造上訴人主張全部完成系爭工程之利潤，需經扣除三分之一後，始為對造上訴人之預期利益，且須再扣除對造上訴人已施作部分所領得之利潤；況對造上訴人因終止系爭工程契約致免於支出之逾期罰款、趕工成本及違約金，依民法第二百十六條之一規定相抵後，對造上訴人已無任何金額可資請求等語，資為抗辯。
原審見解 (第二審)
維持第一審就遠揚公司請求所失利益關於一千三百六十五萬五千五百七十三元本息部分所為其勝訴之判決，駁回北區工程處其餘上訴，並將第一審命北區工程處給付其餘所失利益部分之判決除確定部分外廢棄，改判駁回遠揚公司在第一審之訴，無非以：
1. 遠揚公司於八十八年四月十二日承攬北區工程處招標之系爭工程，總價六億九千六百萬元，於同年十一月五日開工。嗣因工程中之疏洪道橋五股端Ｂ、Ｃ匝道及引道需配合東西向快速公路八里新店線銜接，而作第一次變更設計，減作工程二億三千四百六十九萬四千六百四十九元，占總工程款百分之三三．七，遠揚公司乃於九十年四月二日，依系爭工程契約第二十條第一款終止契約。
2. 另因北區工程處未取得河川公地使用許可證，需再度變更疏洪道蘆洲端Ｄ、Ｅ匝道工程橋墩等設計，緩作工程二億一千五百七十六萬五千八百四十四元，佔總工程款百分之三一。而系爭工程設計係北區工程處之職責，其未於發包前妥為規劃，於遠揚公司按圖施工後，始變更設計逾系爭工程百分之六四．七，顯違一般工程實務所得容忍之百分之十，可認系爭工程之終止，為可歸責於北區工程處未履行其附隨義務所致。
3. 惟系爭工程契約第二十條關於承攬人（遠揚公司）於定作人變更工程計畫減少工程費達三分之一以上時有終止契約權，並於契約終止後，僅得依投標須知補充說明第九條規定，計算已施作工程數量及對已到場合格存料之求償等規定辦理，不得提出其他任何要求之約定，與第十九條第二項有關可歸責於承攬人之事由，由定作人行使終止權時，承攬人須賠償定作人所有損害之約定相較，此種免除或減輕定作人責任之約定，顯失公平，依民法第二百四十七條之一規定，此部分約定應屬無效，
4. 至約定承攬人終止權之事由部分，並無不當，即不必隨同無效。
5. 遠揚公司主張其因北區工程處有不完全給付情事而終止系爭工程契約，依民法第二百二十七條規定請求賠償所失之預期利益，洵屬有據。
6. 經查系爭工程契約中已約定包商之利潤、管理費及稅捐合計為契約總價百分之一五，而工程總價扣除百分之五稅捐後，包商利潤及管理費各約占工程建造費之百分之五，為兩造所不爭，並有台北市土木技師公會鑑定報告書可佐，堪認屬實。關於遠揚公司應負擔之稅捐部分，非屬其利潤，另管理費係包商應支出之成本，亦非其預期利益。遠揚公司之預期利潤應為合約總價扣除百分之五稅捐後之工程建造費之百分之五，亦即為合約工程建造費之百分之四．七六一九（4.7619%×1.05（含稅）＝5% ），即二千八百八十一萬九千八百七十六元。
7. 惟系爭工程契約第二十條既約定於定作人變更工程計畫減少工程費達三分之一以上時，承攬人有終止契約權；足見北區工程處依約有變更工程設計之權利，僅於變更工程計畫達三分之一以上時，遠揚公司有權終止契約而已。換言之，倘北區工程處變更工程設計未達三分之一時，遠揚公司即有容忍之義務，而不得終止契約，請求損害賠償。因此，在北區工程處變更設計而工程費減少三分之一範圍內，本屬其依約所得任意變更之範圍，遠揚公司於此部分原無預期利益可言。是北區工程處抗辯遠揚公司主張之預期利潤，應為其全部完成工程之可得利潤之三分之二，即一千九百二十一萬三千二百五十一元等語，即非無據。
8. 經扣除遠揚公司就契約終止前施作部分已估驗請領工程款一億三千四百二十一萬七千九百二十四元中之包商利潤為五百五十五萬七千六百七十八元後，遠揚公司所受預期利益之損失為一千三百六十五萬五千五百七十三元。系爭工程於中途終止，即不生總工期逾期罰款之問題。又遠揚公司如就分段工程有遲延，北區工程處依系爭工程契約應核算罰款，惟遠揚公司已施作部分之工程估驗計價總表及計價明細表並無罰款之記載，且遠揚公司不斷出函催促北區工程處早日提供圖說指示後續作業以利施工，則北區工程處抗辯遠揚公司所失利益應再扣除其免受逾期罰款、趕工成本及違約金之利益，均非可採。
9. 從而，遠揚公司依民法第二百二十七條第一項規定請求北區工程處賠償所失利益於一千三百六十五萬五千五百七十三元及加計自起訴狀繕本送達翌日之法定遲延利息範圍，核屬有據，應予准許，逾此範圍，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
最高法院之見解
大前提：
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條第一項定有明文（同條第二項係指加害給付之損害賠償）。此所謂之不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容、方法並不符合債務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付，三者非無區別。是債權人依本條項規定行使權利仍應依債務人之給付是否能補正分別而論，若給付不能補正，或縱能補正仍與債務本旨不符，則應依民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；若給付可能補正，債權人得請求交付完全給付而退還該瑕疵給付，如因給付遲延受有損害，並得請求債務人賠償。是定作人負不完全給付之債務不履行責任時，承攬人得依民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或依給付遲延之法則，請求補正或賠償損害。前者係以損害賠償請求權代替債務人原應給付之標的；後者依民法第二百三十一條第一項規定係指賠償因給付遲延所生之損害，二者範圍不一。
小前提：
原審固依遠揚公司主張認為北區工程處於招標前未妥善規劃致工程路線變更設計，減作工程占總工程款百分之三三．七，緩作工程佔總工程款百分之三一，有不完全給付之情事，惟就債務人之給付是否能補正？何者為相當於給付不能之損害？是否有相當於給付遲延所生之損害，原審胥未具體調查審認並說明其心證之所由得，遽依民法第二百二十七條不完全給付之法律關係判命北區工程處賠償，本院自無從為法律上之判斷。次按民法第二百六十條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；此為當事人依法律規定終止契約時所準用，復為同法第二百六十三條所明定。基於同一法理，於依契約約定終止契約時，應可類推適用。惟所指之損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定已發生之賠償請求權，不因終止權之行使而受妨礙。是於承攬契約終止前，原承攬契約既仍屬有效，定作人因契約終止所負之損害賠償責任，應為承攬人已完成工作部分而未得之報酬（已包括利潤）及所失其就未完成部分應可取得之利益。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第二項規定甚明。承攬人主張預期利益之損失倘係基於契約約定之終止權，則計算所失利益之範圍應以終止時狀態為準，除在終止前原契約工程已因變更或減作程序確定而致承攬人無施作義務者外，凡終止時依原約定尚未完成部分之工程其依原契約應可取得之利益均屬之。本件系爭工程契約工程詳細價目表詳列工程建造項目總計十項，其第十一項載明包商利潤、管理費及稅捐合計為工程建造費之百分之十五（即一～十項），且上開包商利潤、管理費及稅捐應各占百分之五之情，為原審所確定之事實，似見各工程建造項目均已預列其利潤（工程詳細價目表見一審卷(一)第六九～八三頁）；則可否謂遠揚公司於締約時就工程費減少三分之一範圍內原無預期利益，已滋疑義；且兩造系爭契約第十條「工程變更」明定：甲方對工程如有變更計畫及增減工程數量之必要時，乙方（遠揚公司）接得甲方通知後，須依照新計畫辦理，對於增減數量雙方依照本合約所定單價計算增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議補充單價，倘因甲方變更計畫，而使乙方廢棄已做好之工程或到場之材料時，由甲方實地驗收後，參照本合約所定單價或比照訂約時料價計給之（一審卷(一)第六五、六六頁）。似見定作人雖有變更計畫及增減工程數量之權，惟依約仍存有雙方就工程項目、數量、單價等事項協議之餘地。倘若如此，是否僅因承攬人於締約時已知契約第二十條第一款之事由，即可謂承攬人於締約時已預期未來工程費可能因變更設計而部分減少，於終止時，上揭於契約工程詳細價目表明訂之應得利潤中就此得減少工程費部分之利潤即應視為喪失，似非無再研酌餘地。原審未就遠揚公司於終止前，原契約工程有無因變更或減作程序確定而致承攬人無工程施作義務之情事，及雙方有無關於變更計畫就工程項目、數量、單價等事項之協議等進一步釐清，遽予扣除上開三分之一工程費之所失利益，亦嫌未洽。兩造上訴論旨，各指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
結論：
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中    華    民    國  一○二  年    一    月  二十四  日 
最高法院民事第二庭法官  陳  淑  敏 (審判長)、沈  方  維、簡  清  忠、林  恩  山、吳  謀  焰 
中    華    民    國  一○二  年    二    月    五    日
本件正本證明與原本無異 書 記 官

相關法條：
民法第216條（法定損害賠償範圍）
損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。
依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。
第216-1條（損害賠償應損益相抵）
基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。
第226條（給付不能之效力－損害賠償與一部履行之拒絕）
因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。
前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。
第227條（不完全給付之效果）
因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。
因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。
第231條（遲延賠償－非常事變責任）
債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。
前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。
第247-1條（附合契約）
依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：
一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
二、加重他方當事人之責任者。
三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。
四、其他於他方當事人有重大不利益者。
第260條（損害賠償之請求）
解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。 

民事訴訟法第477條（上訴有理由之判決）
第三審法院認上訴為有理由者，就該部分應廢棄原判決。
因違背訴訟程序之規定廢棄原判決者，其違背之訴訟程序部分，視為亦經廢棄。 
第478條（廢棄原判決自為判決）
第三審法院廢棄原判決，而有下列各款情形之一者，應自為判決：
一、因基於確定之事實或依法得斟酌之事實，不適用法規或適用不當廢棄原判決，而事件已可依該事實為裁判者。
二、原判決就訴或上訴不合法之事件誤為實體裁判者。
三、法院應依職權調查之事項，第三審得自行確定事實而為判斷者。
四、原判決未本於當事人之捨棄或認諾為裁判者。
五、其他無發回或發交使重為辯論之必要者。
除有前項情形外，第三審法院於必要時，得將該事件發回原法院或發交其他同級法院。
前項發回或發交判決，就應調查之事項，應詳予指示。
受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。