法律條文就其構成要件或法律效果之規定,常引用其他之法條之規定,此於法學方法上稱為「引用性法條」。引用性法條之功能,就立法技術之觀點言,在於避免二種性質相類似之事項重複繁瑣為相同之規定,或避免掛一漏萬之規定。因此,法規中常就其中重要之事項予以規定,而另就此事項之構成要件或法律效果,另適用或準用其他法律之規定。
一、準用,法律明文規定就某事項適用某條規定:
係指法律明定將關於某種事項(法律事實)所設之規定,適用於其相類似之事項上;與此相類者為「類推適用」,即關於某種事項,在現行法上尚乏規定,法院於處理此種事項時,得援引性質相似之法規,以資解決之情形。易言之「準用」與「類推適用」,同為法規之比附援引,不同的只是有無法律之明文規定而已。依法律規定為準用時,僅須適用該法律規定之效果,不包括其法律要件;再者,有時亦非可全盤適用該法規之效果,僅於其事項「性質相同」之前提下,方可適用該法規之法律效果。例如民法第 81 條規定:「限制行為能力人於限制原因消滅後,承認其所訂立之契約者,其承認與法定代理人之承認,有同一效力。故準用本質上亦為類推適用之一種(鄭玉波,法學緒論,第 65 頁,台北,三民書局,1994 年 8 月第 4 次修訂再版),但與類推適用不同者則為前者係法律有明文之規定,而後者則法律並未有明文之規定。
例如消防第 32 條第 1 項第 3 款規定:「受前條調度、運用之事業機構,得向該轄消防主管機關請求下列補償:……三、 被調度、運用之消防、救災、救護人員於接受調度、運用期間,應按調度、運用時,其服務機構或僱用人所給付之報酬標準給付之;其因調度、運用致患病、傷殘或死亡時,準用第 30 條規定辦理。」依上開規定,被調度、運用之消防、救災、救護人員因調度、運用致患病、傷殘或死亡時,可準用第 30 條各項規定請求依其本職身分有關規定請領各項給付。
前條規定,於前項情形準用之。」
二、類推適用,乃法律規定有漏洞,基於等者等之的法理,相同事件應為相同之處理,所以,類推適用於相類似之規定:
類推適用係填補法律漏洞的一種方法。所謂類推,乃比附援引,即將法律於某案例類型 A 所明定的法律效果,轉移適用於法律未設規定的案例類型 B 之上。蓋相類似者,應作相同的處理,係本諸平等原則,乃正義的要求。此項基於平等原則而為的價值判斷,一方面用於決定法律漏洞與立法政策錯誤的界限,作為認定法律漏洞的依據,他方面則作為類推適用的基礎。
三、視為,立法者衡量利益、價值,特將符合某種要件之事實,擬制 (以明文強制規定之) 成為特定之法律事實。
四、推定,立法者衡量利益、價值,特將符合某種要件之事實,推測其屬於特定之法律事實,與「視為」之相異處,乃推定可舉反證推翻;視為則不能舉反證推翻,話說了算。
五、擬制 (英語:fiction,德語:Fiktion),以法律規定使成為之,法律中多以 「視為」 表之。係使法律能對生活關係有合理的規範,依據法律政策,將特定事實確定,而不考慮真實為何,在法條文字中,擬制以「視為」表示;由於擬制為法律政策上的一種擬定,並以立法手段將法律適用的價值判斷決定生活關係中的事實,故不容許舉反證加以推翻,此與推定不同。又、推定是指法律明文規定,符合一定構成要件時,為了避免舉證困擾,先賦予某種效果,但容許當事人舉證推翻者。例如當事人雙方就契約的必要之點意思表示合致,則推定契約成立,不過當事人仍然可以舉證主張契約並未成立。和推定應與區別者為視為,是指法律明文規定,符合一定構成要件時,擬制發生一定效果,並且不容許當事人舉證推翻者。例如法律行為經撤銷者,視為自始無效,此時當事人即不得就契約是否有效爭執。按我國現行法上有「擬制」及「推定」二種立法方式。一般有稱為為「擬制」主義及「推定」主義。「擬制」 與「推定」的區分是否以事實為基準,亦法律效果為「推定」時,原則以法律明文推定為事實,如真實不符時,以真實為準。反之「擬制」則以法律明文為事實,如真實不符時,仍不以為真實為準,以法律明文為事實。
要採行「擬制」或「推定」須視立法者的決定,故從法條文字而言以「視為」表示時,即為「擬制」主義。而以「推定」表示時,即為「推定」主義。故我國民法第七條規定「視為」,故為「擬制」主義。
六、適用,係指完全依照法律之規定而適用其他法律之規定,也就是法律明定關於某一事項之規定,直用於某一事項。如災害防救法第1條規定:「為健全災害防救體制,強化災害防救功能,以確保人民生命、身體、財產之安全及國土之保全,特制定本法。災害之防救,本法未規定者,適用其他法律之規定。」另民法第87條第2項規定:「虛偽意思表示,隱藏他項法律行為者,適用關於該項法律行為之規定。」上開規定,即就災害防救法未規定事項,或通謀虛偽意思表示而另有隱藏他項法律行為者,明定完全適用該其他法律之規定。
另有詼諧一說:
如果您在路上看到您的朋友手裡牽著一個女孩,狀似親密,您在心裡會 [推定] 那女孩應該是他的女友,但是下次您遇到他時,他可以否認,如果他可以提出另一個女生的照片、並證明其為真女友,那就可以推翻您先前的 [推定]。
如果您認為會在大街上男女作親密接觸,不管是不是正牌女友,都一律 [視為] 該男生的女友;既然該女生已被您 [擬制] 規定 [視為] 為女友,那麼不管他或她承不承認,都不能改變您先前所認定的見解。至於男與男的親密接觸行為,可以 [類推適用] 這個見解,也算親密接觸行為的話,則其中一男便可被 [視為] 是另一男的 「女友」;又,如果有個女生不是該男生的女友,而是他的妹妹,或許她與她哥的互動可以 [準用] 女友的特殊權益:譬如刷她老哥的卡、借用她老哥的車等等。實際上她不是他的女友,但是她一旦在大街上與她哥進行男女親密接觸行為,會被您 [視為] 女友喔。
公告版位
這裡是我的日記本、剪貼簿、心情感想、專題探討;其中屬權管電資管理人之著作權者,皆為讀者全體所共有,歡迎複製、轉載、改作、編輯等分享與利用。
- Nov 03 Thu 2011 13:24
準用、類推適用、視為、推定、擬制、適用
全站熱搜
留言列表