自強街87號

依法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」意思是指犯罪行為人於正式裁判確定前，若有數個犯罪，則這些犯罪應併合定其罪刑，併合執行處罰。例如甲犯竊盜罪，此罪雖經起訴，但尚未判決確定前，甲又犯侵佔罪，則此兩罪雖成立兩個案件，但應併合而定執行刑，一併執行。

數罪併罰最重要的要件為：數罪須為同一行為人所犯，且所犯數罪須在裁判確定前。若是所犯罪在裁判確定後，則不在數罪併罰之列。釋字第 202 號解釋：「裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰之列，業經本院釋字第九十八號解釋闡釋在案，故裁判確定後，復受有期徒刑之宣告者，前後之有期徒刑應予合併執行，不受刑法第五十一條第五款但書關於有期徒刑不得逾二十年之限制。」即是釋此意旨。依數罪併罰之例，我們看不到有期徒刑的執行刑宣告超過二十年者，所以在裁判確定前犯數有期徒刑之罪，最多也只判二十年(其實這種訂法頗有鼓勵犯罪之嫌)。

依數罪併罰定執行刑的方法，規定在刑法第五十一條，歸納之，可分吸收、限制加重及併科三種。所謂「吸收」是指輕刑為重刑所吸收，例如「宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑」，此時，他刑即為死刑所吸收。「限制加重」則是數罪之刑相加，但對最重刑責加以限制，例如「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期，但不得逾二十年。」因為有這規定，所以裁判確定前犯數有期徒刑之罪，最高也不能超過二十年。至於「併科」，是指各罪之刑併予執行，例如：「宣告多數沒收者，併執行之。」

另外，刑法第五十二條之規定，容易引生解釋爭議，其規定為：「數罪併罰，於裁判確定後，發覺未經裁判之餘罪者，就餘罪處斷。」如於裁判確定前犯數罪，本應依數罪併罰規定，定其應執行之刑，但直到判決時均未發覺他罪，俟判決確定後，始發覺其他犯罪，則此時這個餘罪如何處斷？法條上只說「就餘罪處斷」，但是怎麼處斷呢？此時仍應依「數罪併罰」處斷，與已確定判決所定之刑併合定應執行之刑。

編按 餘罪該怎麼處斷？

首先，這個 '未經裁判的餘罪'，肯定與該確定判決相關 (相牽連)，否則不應以 '餘罪' 措辭。然就刑訴 '既判力擴張' 的見解可知，即便讓餘罪與前定執行刑再以 刑 51 論處，亦不妨礙原判之既判效力，合先敘明。(#775 是 48 違憲，與此情形不同；因為 48 有因 刑訴 477I 累犯加重而聲請法院將原判 '更定其刑'，所以有違 '一事不再理' 原則。52 並不會有這問題，因為不管是否該罪或該數罪與前案有否 '牽連'，都只會 '就餘罪處斷' 了、且前案 '沒有審判過'。) 

其次才要討論 '後判決所定之刑該怎麼跟前確定判決所定之刑 "合併" 的問題'。目前有兩說：

~ 肯定說 仍要根據 51 定應執行刑；採此說者，又再細分為二說：再次定應執行刑時，前所定之應執行刑萬一也是適用了刑 51 後所生的刑期，那法院到底該用前罪的 一、 '宣告刑' 來合併呢 [我認為不好，因為前判決已經為此定有應執行刑了，有違反 '一事不再理' 之虞] 、還是以 二、前確定判決之 '執行刑' 與餘罪定執行刑呢？學說實務容有不同見解，到現在好像還沒個準，此須注意就是了。

~ 否定說 一碼歸一碼；即便該餘罪屬同一行為人所犯，且所犯數罪在前裁判確定前，但由於前判已經確定、受既判力之拘束，故後發現餘罪之刑不宜再與之混充牽扯；又謂可由檢察官就此餘罪向原判法院聲請再審或非上，似又不符法定程式 (刑訴 420、441) 與訴訟經濟；況就 刑52 之文義觀之，'就餘罪處斷' 乃 '僅根據餘罪而為判斷'，故不論前刑是否與之有牽連、是否執行完畢，皆僅以後發現之餘罪為一 '獨立個案' 處斷，不再適用 刑51。如此乾脆俐落、又不生摻觸一事不再理之嫌，所以我採此說。