德國聯邦憲法法院 1958 年 6 月 11 日所謂之藥房判決
本判決乃針對職業自由所揭櫫之階段的違憲審查方法，不只為我國大法官關於職業自由釋憲制度所採，亦影響日本 1975 年 4 月 30 日之最高法院關於藥事法距離限制判決之審查方式。本院釋字第 649 號指出，憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由。而對職業自由之限制，因其內容之差異，在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事工作之方法、時間、地點等執行職業自由，立法者為追求一般公共利益，非不得予以適當之限制。至人民選擇職業之自由，如屬應具備之主觀條件，乃指從事特定職業之個人本身所應具備之專業能力或資格，且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得者，例如知識、學位、體能等，立法者欲對此加以限制，需有重要公共利益存在。而人民選擇職業之客觀條件，係指對從事特定職業之條件限制，非個人努力所可達成，例如行業獨占制度，則應以保護特別重要公共利益始得為之。且不論何種情形之限制，所採之手段均須與比例原則無違。此一見解，與前述德國聯邦憲法法院 1958 年 6 月 11 日之藥房判決之審查方式相同。問題在於本判決之階段審查方式與審查密度之適用範圍問題。
藥房判決之階段審查方式與審查密度之適用範圍
如同德國藥房判決中所述，「受國家拘束之職業可能且實際上有多種不同型態，它們同樣受第（基本法）12 條 1 項之規範。至於某一職業，介於具有特定公法上負擔之自由業與完全直接屬於國家組織的職業間，如何定位問題，則依該職業所欲達成之公共任務之性質及其重要性而定。當某一職業，經由公法上之拘束及負擔而愈接近公務時，則依據基本法第 33 條（即第二項規定，每一德國人有依其資格、能力與專業上績效，服公職之權利）之特別規定，實際上將愈能限制基本法第 12 條 1 項所生之基本權利效力。就本案而言，立法者之形成可能性不必詳細探究，因為巴伐利亞邦之藥房限制規定與一般德國藥房情況一樣，固然具有一定公法上拘束，但依其規定結構觀之，仍屬於營業法上性質（Die Gestaltungsmoglichkeit des Gesetzgebers brauchen hier nicht naher untersucht zu werden, da die bayerische Regelung in Ubereinstimmung mit den allgemeinen deutschen Apothekenverhaltnissen–trotz gewisser offentlich-rechtlicher Bindungen sich ihrer Struktur nach als eine gewerberechtliche darstellt.）。」換言之，本判決指出，當某一選擇職業自由牽涉公益愈重要時，則其應愈受限制，亦即，立法者形成空間越大，違憲審查機關之審查密度將越放寬。而本案因系爭規定牽涉公益性相對較低（屬營業自由），故立法者所受拘束應較嚴格，此亦導致系爭藥房法規定違憲無效原因之一。依此論述，則本號解釋對私校董事之職業自由之限制，其另一方面與國家監督私立學校之目的，係為防止私立學校財團化、家族化，並增進對私立學校學生之補助，以保障私立學校學生之受教權益與機會均等相關，因此其公益性應不下於在身心障礙者保護法領域之職業自由。則於本案大法官之審查密度，是否應與 649 號之審查密度相同，值得探討。
本案主管教育行政機關解除全體董事職務究屬執行職業自由或選擇職業自由之主觀條件限制？
本號解釋文理由指出：「關於解除全體董事之職務，係針對選擇職業自由所為之主觀條件限制」，「國家欲加以限制，必須基於追求重要公益目的，且所採手段與目的之達成須有實質關聯。」此一見解容有討論餘地。因本號解釋或較近於董事執行職業自由之限制，而非選擇職業自由之主觀限制。因為本案聲請人，其董事職務被解除前，已先就任董事，並已行使其職務，因此，系爭案件應屬董事執行職業自由之限制，而非選擇職業自由之主觀限制。因為，若主張本案係牽涉選擇職業自由，則應為依私立學校法關於董事之積極資格要件與消極資格要件之規定適用問題。當然，本案件之所以採取「選擇職業自由所為之主觀條件限制」，多數見解可能基於以下思考，即：一方面，本件聲請人之董事身分實際上被剝奪，實質上等於選擇職業自由被侵害。另一方面，解釋為選擇職業自由之主觀條件，可放寬審查密度，作為肯定系爭規定之合憲性之根據。但本席認為，本案應屬主管機關對執行職業之監督，因為，若當事人違反法令，其情節重大，法律賦予主管機關監督之效力包含剝奪當事人資格者，亦所在多有。且執行職業自由與行使職業自由，常為相互關聯，不易區分。前述德國藥房判決所示，當某一（選擇）職業自由牽涉公益愈重要時，則其應愈受限制，亦即，立法者形成空間越大，違憲審查機關之審查密度將越放寬。而如同本解釋文所述，基於「維護私立學校之健全發展，保障學生之受教育權利及教職員之工作權益等重要公益」，其限制手段所追求之目的洵屬正當，換言之，無論解釋為執行職業自由或選擇職業自由之限制，其本身因涉及公益性大，故採取解除全體董事職務之手段，亦合乎系爭法律之目的與比例原則。
德國藥房判決之啟示
職業自由限制對於立法事實之調查或檢證之落實此一見解，與前述德國聯邦憲法法院 1958 年 6 月 11 日所謂之藥房判決若合符節，亦即該判決認為，選擇職業之客觀條件，一般而言必須是為防護可證明的或是最高程度發生蓋然性的重大危險之重要公益時，其採取之措施才具正當性。（Im allgemeinen wird nur die Abwehr nachweisbarer oder hochstwahrscheinlicher schwerer Gefahren fur ein Uberragend wichtiges Gemeinschaftsgut diese Maβnahme rechtfertigen konnen.）。並且違憲審查機關應對立法事實加以檢證。實際上，聯邦憲法法院於本案，對當時巴伐利亞邦之情況，即新設藥房之自由，是否產生不適當之狀態、是否可能發生非常重大之危險等立法事實加以檢證。其過程包括徵詢聯邦及巴伐利亞邦之內政部官員、經濟學者、藥劑師公會執行長、瑞士國民健康局主管、瑞士藥劑師公會秘書等鑑定人之意見，以及來自荷蘭之國際藥劑師聯合會之執行長之書面鑑定意見等，最後作成新設藥房之自由與行政機關所主張之弊害並無必然關聯之判斷，而宣告系爭規定違憲無效。此種對於立法事實為詳密之檢證以作為憲法解釋及違憲審查之方法，值得吾人參考。本院已於多號解釋中已引進德國藥房判決中之選擇職業自由之主觀條件限制（637 與本號解釋）與客觀條件限制（649 號解釋），但今後除階段性違憲審查方法（即執行職業自由、選擇職業自由之主觀限制與選擇職業自由之客觀限制）外，對於立法事實之檢證，尤應落實。
(#659-98-05-01 陳春生大法官協同意見書)
本判決乃針對職業自由所揭櫫之階段的違憲審查方法，不只為我國大法官關於職業自由釋憲制度所採，亦影響日本 1975 年 4 月 30 日之最高法院關於藥事法距離限制判決之審查方式。本院釋字第 649 號指出，憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由。而對職業自由之限制，因其內容之差異，在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事工作之方法、時間、地點等執行職業自由，立法者為追求一般公共利益，非不得予以適當之限制。至人民選擇職業之自由，如屬應具備之主觀條件，乃指從事特定職業之個人本身所應具備之專業能力或資格，且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得者，例如知識、學位、體能等，立法者欲對此加以限制，需有重要公共利益存在。而人民選擇職業之客觀條件，係指對從事特定職業之條件限制，非個人努力所可達成，例如行業獨占制度，則應以保護特別重要公共利益始得為之。且不論何種情形之限制，所採之手段均須與比例原則無違。此一見解，與前述德國聯邦憲法法院 1958 年 6 月 11 日之藥房判決之審查方式相同。問題在於本判決之階段審查方式與審查密度之適用範圍問題。
藥房判決之階段審查方式與審查密度之適用範圍
如同德國藥房判決中所述，「受國家拘束之職業可能且實際上有多種不同型態，它們同樣受第（基本法）12 條 1 項之規範。至於某一職業，介於具有特定公法上負擔之自由業與完全直接屬於國家組織的職業間，如何定位問題，則依該職業所欲達成之公共任務之性質及其重要性而定。當某一職業，經由公法上之拘束及負擔而愈接近公務時，則依據基本法第 33 條（即第二項規定，每一德國人有依其資格、能力與專業上績效，服公職之權利）之特別規定，實際上將愈能限制基本法第 12 條 1 項所生之基本權利效力。就本案而言，立法者之形成可能性不必詳細探究，因為巴伐利亞邦之藥房限制規定與一般德國藥房情況一樣，固然具有一定公法上拘束，但依其規定結構觀之，仍屬於營業法上性質（Die Gestaltungsmoglichkeit des Gesetzgebers brauchen hier nicht naher untersucht zu werden, da die bayerische Regelung in Ubereinstimmung mit den allgemeinen deutschen Apothekenverhaltnissen–trotz gewisser offentlich-rechtlicher Bindungen sich ihrer Struktur nach als eine gewerberechtliche darstellt.）。」換言之，本判決指出，當某一選擇職業自由牽涉公益愈重要時，則其應愈受限制，亦即，立法者形成空間越大，違憲審查機關之審查密度將越放寬。而本案因系爭規定牽涉公益性相對較低（屬營業自由），故立法者所受拘束應較嚴格，此亦導致系爭藥房法規定違憲無效原因之一。依此論述，則本號解釋對私校董事之職業自由之限制，其另一方面與國家監督私立學校之目的，係為防止私立學校財團化、家族化，並增進對私立學校學生之補助，以保障私立學校學生之受教權益與機會均等相關，因此其公益性應不下於在身心障礙者保護法領域之職業自由。則於本案大法官之審查密度，是否應與 649 號之審查密度相同，值得探討。
本案主管教育行政機關解除全體董事職務究屬執行職業自由或選擇職業自由之主觀條件限制？
本號解釋文理由指出：「關於解除全體董事之職務，係針對選擇職業自由所為之主觀條件限制」，「國家欲加以限制，必須基於追求重要公益目的，且所採手段與目的之達成須有實質關聯。」此一見解容有討論餘地。因本號解釋或較近於董事執行職業自由之限制，而非選擇職業自由之主觀限制。因為本案聲請人，其董事職務被解除前，已先就任董事，並已行使其職務，因此，系爭案件應屬董事執行職業自由之限制，而非選擇職業自由之主觀限制。因為，若主張本案係牽涉選擇職業自由，則應為依私立學校法關於董事之積極資格要件與消極資格要件之規定適用問題。當然，本案件之所以採取「選擇職業自由所為之主觀條件限制」，多數見解可能基於以下思考，即：一方面，本件聲請人之董事身分實際上被剝奪，實質上等於選擇職業自由被侵害。另一方面，解釋為選擇職業自由之主觀條件，可放寬審查密度，作為肯定系爭規定之合憲性之根據。但本席認為，本案應屬主管機關對執行職業之監督，因為，若當事人違反法令，其情節重大，法律賦予主管機關監督之效力包含剝奪當事人資格者，亦所在多有。且執行職業自由與行使職業自由，常為相互關聯，不易區分。前述德國藥房判決所示，當某一（選擇）職業自由牽涉公益愈重要時，則其應愈受限制，亦即，立法者形成空間越大，違憲審查機關之審查密度將越放寬。而如同本解釋文所述，基於「維護私立學校之健全發展，保障學生之受教育權利及教職員之工作權益等重要公益」，其限制手段所追求之目的洵屬正當，換言之，無論解釋為執行職業自由或選擇職業自由之限制，其本身因涉及公益性大，故採取解除全體董事職務之手段，亦合乎系爭法律之目的與比例原則。
德國藥房判決之啟示
職業自由限制對於立法事實之調查或檢證之落實此一見解，與前述德國聯邦憲法法院 1958 年 6 月 11 日所謂之藥房判決若合符節，亦即該判決認為，選擇職業之客觀條件，一般而言必須是為防護可證明的或是最高程度發生蓋然性的重大危險之重要公益時，其採取之措施才具正當性。（Im allgemeinen wird nur die Abwehr nachweisbarer oder hochstwahrscheinlicher schwerer Gefahren fur ein Uberragend wichtiges Gemeinschaftsgut diese Maβnahme rechtfertigen konnen.）。並且違憲審查機關應對立法事實加以檢證。實際上，聯邦憲法法院於本案，對當時巴伐利亞邦之情況，即新設藥房之自由，是否產生不適當之狀態、是否可能發生非常重大之危險等立法事實加以檢證。其過程包括徵詢聯邦及巴伐利亞邦之內政部官員、經濟學者、藥劑師公會執行長、瑞士國民健康局主管、瑞士藥劑師公會秘書等鑑定人之意見，以及來自荷蘭之國際藥劑師聯合會之執行長之書面鑑定意見等，最後作成新設藥房之自由與行政機關所主張之弊害並無必然關聯之判斷，而宣告系爭規定違憲無效。此種對於立法事實為詳密之檢證以作為憲法解釋及違憲審查之方法，值得吾人參考。本院已於多號解釋中已引進德國藥房判決中之選擇職業自由之主觀條件限制（637 與本號解釋）與客觀條件限制（649 號解釋），但今後除階段性違憲審查方法（即執行職業自由、選擇職業自由之主觀限制與選擇職業自由之客觀限制）外，對於立法事實之檢證，尤應落實。
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