關於愛，我是個小學生。

引進雙重代位訴訟之必要性

本故事改編自財訊2019.3.19電子報，李華驎，從緯創／緯穎事件談台灣公司治理。本文無意評論本案是非及故事的真實性。以下僅就報導內容所涉案例簡化為例題，並從法律的角度加以評析，若與新聞事件有所雷同純屬巧合。故事改編簡化如下：(電子報詳細論述請點選上方連結閱覽)

<案例事實>

A上市公司100%轉投資B公司，近年B公司業務暢旺業績大好，市場投資人均一片看好B公司的前景。然而B公司董事會卻於近五年來五度辦理增資，且A公司於增資時均放棄部分認股權，B公司董事會乃洽特定人(A、B公司內部人及其親屬)認購。迄今A公司對B公司持股僅佔57%左右。A公司股東認為權益受有損害，主張A公司及B公司董事會成員違法。A公司則表示此舉僅為降低風險，一切合法。

<所涉條文>

公司法§267Ⅲ：「公司發行新股時，除依前二項保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者，得公開發行或洽由特定人認購。」因此，原股東若放棄認股權，董事會即可洽特定人認購。

<案例分析>

電子報內容表示本件無違法，所以找主管機關、投保中心都無用。並認為這件事應該由四大基金，以股東名義提出申請，並要求獨立董事提出調查。本文以為，李先生確實慧眼獨具點出本案不合理之處，也點出似乎應給予母公司少數股東若干權限。下文嘗試從法律觀點針對本案與公司治理間的關係為若干補充。

一、應建立董事說明義務 (事前防免)
公司負責人以注意義務與忠實義務作為行為準繩。母公司放棄子公司之認股權是否符合注意義務，須視母公司財務狀況、風險承受度、子公司前景等因素綜合判斷，事涉商業判斷吾人雖不宜輕易事後諸葛，但也非絕對不能爭執。此外，母公司與子公司董事均有忠實義務。縱母公司認為持續增資子公司之風險過高，惟子公司洽詢特定人認購亦應恪遵忠實義務的本旨。尤其母公司決定放棄增資後母公司董事及其配偶卻競相認股即相當矛盾，若董事個人都願意承擔該風險(基於理性判斷，代表利益大於風險，有利可圖)，那麼為何董事決議時認為公司風險過高。顯然此時存在極大的利益衝突，故有加以防範的必要。

解決之道或許可以比照證券交易法§43-6Ⅵ②，於§267Ⅲ洽特定人認股時修法增訂董事之說明義務[1]，要求其「說明特定人選擇之方式。其已洽定應募人者，並說明應募人與公司之關係」。或有論者以為，公司法§267Ⅲ並未排除股東優先認股權，不應課與董事如此高的義務。惟應注意的是，忠實義務的精神在於避免董事自肥，而不在於有無造成損害。因此說明義務仍有其存在之必要性。退步言之，縱認無修法之必要。惟按107年新修正公司法§206Ⅲ增訂關係人交易規範：「董事之配偶、二親等內血親，或與董事具有控制從屬關係之公司，就前項會議之事項有利害關係者，視為董事就該事項有自身利害關係」。子公司(即本件B公司)董事會於決定洽何特定人認股時，若所洽對象正好是B公司董事本人或其配偶、二親等內血親時，即應說明行為之重要內容，並迴避表決權。顯見，忠實義務之核心價值在於利衝防免機制的建立，而說明義務與迴避則是現行法下最有效的防範機制。

但必須注意的是，上開關係人交易的定義過於狹隘。比如本案中B公司董事會決定洽詢A公司之董事及其配偶血親時，或者以董事自己本人所控制之法人認購時，就無法被上開關係人規範所涵蓋。相較於此，美國模範商業公司法（Model Business Corporation Act）有關關係人的定義就廣得多[2]。

二、應建立雙重代位訴訟[3] (事後究責)
本件並非真的無法可管，吾人仍然可以用受託義務檢視母公司董事會放棄增資是否違反義務。亦能檢視子公司董事會洽詢特定人是否涉及利益衝突。惟現行法因欠缺雙重代位訴訟，導致母公司股東無法針對子公司行使少數股東權。當子公司董事違法時，子公司監察人與董事狼狽為奸，無法發揮監督功能。而子公司股東會也掌控在母公司董事會手上，於子公司增資後進入公司的親友們又與董事同一掛而不可能發動少數股東權來兼度自己人。導致子公司成為母子公司高層們的汙錢天堂，也無任何內部管控機制加以制衡。尤其在子公司為非公開發行公司時，投保中心亦無從介入。因此當務之急，我國實應盡速引進雙重代位訴訟。

#白話公司法   #企業法律週記   #雙重代位訴訟

<註釋>
[1] 此為筆者之個人觀點。
[2] 美國模範商業公司法（Model Business Corporation Act）關係人的定義包含(1)配偶(2)自己或配偶的三親等內血親及其配偶(3)與自己居住於同一住所的自然人(4)由自己或上述關係人控制之公司及其子公司(5)董事所控制之公司及合夥事業等。
[3] 所謂雙重代表訴訟，舉例而言，若母公司與子公司均怠於對子公司之董事訴追責任時，母公司之股東得代位母公司行使代位權 ，由母公司之股東以自己名義代位子公司提起代表訴訟。