防衛性民主 2－關於愛，我是個小學生。

我們想讓你知道的是
相較於美國言論自由理論就政治性言論的放任，防衛性民主給予台灣另一種理解民主與言論自由的途徑，亦即民主國家對於鼓吹獨裁、敵視民主憲法的言論並非只有寬容一途，而更應挺身與之戰鬥。

文：張雁翔律師（美國印第安納大學法學博士候選人）

前言
言論自由是民主法治國家所保障的重要人權，但當言論自由被民主的敵人利用以挑戰甚而毀滅民主制度時，民主國家應如何應對始能兼顧民主之鞏固與個人言論自由之保障？這是絕大多數民主國家曾經歷或正在面對的難題。

台灣民主化至今近三十年，對言論自由的保障可謂突飛猛進，對於許多「不受歡迎的言論」處於高度容忍狀態，但面對中國未曾間斷的政治、經濟與武力威脅，也存在是否應限制特定自由的爭議？例如：當街頭出現中華人民共和國之五星旗（註1）或是鼓吹該國「武統」台灣的冒犯言論（註2），抑或當中國開始以資訊戰的形式，試圖影響台灣社會與論與民主選舉時（註3），以民主為傲的台灣，能否基於保護自由民主憲政秩序之名義限縮言論空間？論者或以若行為尚未達明確而立即危險，則不應僅憑言論而認有違法情事（註4），但也有論者基於防衛性民主而主張就前述情形為某種程度的限制或有其正當性（註5）。承此，本文將探討何謂防衛性民主？是否得據以為限制言論自由的正當基礎？

防衛性民主是什麼？
防衛性民主（Defensive Democracy），或稱戰鬥性民主（Militant democracy），為德國政治學者Karl Löwenstein發表於1937年之文獻所提倡的憲政民主模式，Löwenstein有感於當時法西斯主義盛行，而提倡民主應有權「先發制人」以與獨裁對抗（註6）。前以色列最高法院院長Aharon Barak認為現代民主應兼顧憲法和人權保障，因此，國家與其公民個人之間的「妥協」構成了對人權的合理限制，換句話說：人權不應成為破壞民主的工具，因為「憲法不是自殺的處方、人權也不是破壞國家的祭壇」，防衛性民主之目的在於防止國家於人權祭壇上的犧牲。Barak指出民主並非所有手段都可以被接受，而且並非對其敵人採用的所有方法都開放，民主國家必須在兩者之間找到平衡點（註7）。

防衛性民主最典型的例子為德國基本法第21條第2項，其規定，政黨或其黨員「意圖破壞或推翻自由民主憲政秩序」或「意圖危害德意志聯邦共和國存續」，即屬「違憲政黨」，應由德國聯邦憲法法院裁判解散。此外，除解散違憲政黨制度之外，德國聯邦刑法就破壞公共和平、煽動種族、宗教或其他類似群體等仇恨言論亦定有刑事處罰規定，其並禁止否認、淡化或支持國家社會主義與納粹過往所為之言論，此亦係基於防衛性民主之言論管制。德國海德堡大學教授Winfried Brugger指出：相較於美國對於言論自由的「近乎絕對保護」，德國法並未將言論自由優於其他憲法權利。權利不能違反憲法的秩序或道德準則，而這樣的準則即是自由民主基本秩序（註8）。德國法律制度是西方世界最具言論限制性的民主。僅是因為潛在的傷害而限制了言語的表達，這樣的制度利用了「有偏見的風險分配理念（a biased risk allocation philosophy）」來限制言論（註9）。

美國紐約法學院教授Ruti Teitel則認為採用防衛性民主的歐陸國家，自由更傾向於一種社群主義與權利平衡，例如促進和平、平等、包容與反歧視等價值觀點（註10）。相對的，美國法提供了另一種不同的憲政模式，即所謂自由主義的民主（liberal democracy），權利以個人主義的方式構建和保護。美國言論自由是建立在自由主義哲學上以強烈的個人主義形式呈現，國家必須承諾做到最少的監管。雖然美國憲法並未如同歐洲憲法及歐洲公約具備集體主義的目標，但將美國模式理解為極端個人主義卻也不完全正確。縱觀歷史，美國也會在特定情形下具有集體主義的目的。在某些特殊時期，個人權利會轉移到國家層面，例如戰爭時期和麥卡錫主義興起之時期（註11）。在國家安全的原旨主義（National Security Fundamentalism）與完美的自由主義（Liberty Perfectionism）間尋求平衡（註12）。

同時，Ruti Teitel認為防衛性民主是對於二戰以來特定憲法歷史的回應。考量了威瑪共和國的脆弱，以及其在極權主義政治運動中的崩潰，德國基本法同意某些憲法權利會在可能威脅民主秩序的情況下被減損或喪失（註13）。因此，防衛性民主應屬於轉型憲政主義的一環，代表著從威權到民主、從殖民到解殖、衝突到和平的過渡（註14）。Teitel強調防衛性民主的困境是以保護民主之名而限制民主，因此，何謂「敵視民主」將成為憲法解釋的難題。防衛性民主某種程度上也構成了間接的司法積極主義。歐洲法院承認在相關案件中其實常缺乏足夠的證據支持他們的判斷，其決定的基礎在於先發制人，將預防合理化為對民主的明顯迫在眉睫的危險（註15）。

在防衛性民主的實務運作上，即便是在德國聯邦憲法法院審理依其基本法以解散德國共產黨之訴訟時，對於「系爭政黨是否具有攻擊民主秩序目的」之判斷，德國聯邦憲法法院仍須以其對民主制度是否表現出「真實危險（actual danger）」而具備政治行動（political action）為判斷要件，若系爭政黨已具備前揭判斷要件始屬該法之禁止對象。德國解散違憲政黨的制度所適用之事例不多，僅於1952年適用於禁止新納粹主義政黨（the Neo-Nazi Party），1956年用以禁止德國共產黨（the German Communist Party，註16）。

於2017年解散德國國家民主黨（National Democratic Party of Germany, NDP）之案件中，德國聯邦憲法法院雖然認為該政黨確實有前述敵視憲法及民主憲政秩序的主張，但仍做成不解散該政黨的決定，因該政黨之主張「欠缺具體與重要的成功跡象。」（註17）其似乎仍以對民主憲政造成危險的具體程度作為判斷基準。德國洪堡大學Christoph Möllers教授認為，解散違憲政黨只有在符合極為嚴苛條件下才能成立：首先，該政黨以廢除自由民主憲政秩序或剝奪人性尊嚴為其政治目的；其次，該政黨意圖以「積極的手段」達此政治目的，亦即對自由民主憲政秩序造成相當程度的具體危險。Möllers指出，德國聯邦憲法法院於審理違憲政黨解散時，係以該政黨有某程度鼓吹使用暴力的可能為判準（註18）。

台灣應採防衛性民主，但有需要限制言論自由嗎？
從現行台灣釋憲實務來看，司法院大法官釋字第499號解釋確認「自由民主憲政秩序」乃我國憲法賴以存立的基礎，一般認為這即，是防衛性民主理論在台灣憲法的實踐。而台灣憲政轉型實際上尚未完全結束，或許也有採取防衛性民主制度的實施必要。但在言論自由部分，許宗力大法官於釋字第644號解釋協同意見中，則表示防衛性民主於我國言論自由部分並不適用，而主張應採取美國「明顯與立即危險」原則（註19），就其結果而言並非等同於德國法的理論。

相較於美國言論自由理論就政治性言論的放任，防衛性民主給予台灣另一種理解民主與言論自由的途徑，亦即民主國家對於鼓吹獨裁、敵視民主憲法的言論並非只有寬容一途，而更應挺身與之戰鬥。站在憲法設計的觀點，或許在言論自由應採用美式民主或德式防衛民主上，沒有必然的對錯，後者對特定言論的內容審查也並非必然戕害言論自由，對於民主化僅三十年的台灣，德式防衛性民主的或許可以是一種選項。

然而，台灣在防衛性民主的第一個難題是如何確認何種言論是「敵視民主」？亦即，何者為防衛性民主所防衛的對象？德國法藉由轉型正義就納粹對民主與人權的侵害予以追究，而對於政黨是否違反「自由民主憲政秩序」？何種言論為「敵視民主」？德國社會具有高度共識，防衛性民主也能夠有確定具體的防衛對象。相較之下，台灣反而是呈現不同意識形態者相互對立的狀態，在沒有共同的國家認同前提下，如何定義何者為台灣自由民主與法治的「敵人」？成為台灣防衛性民主的一大難題。

當然，若中華人民共和國武力統一台灣，考量中華人民共和國並非民主國家，結果勢必將消滅台灣的「自由民主憲政秩序」，是以揮舞五星旗、或是鼓吹中華人民共和國的武統言論確實有敵視民主之可能，以此為主張的政黨，例如中國共產黨，在台灣自然即可能成為「違憲政黨」。但關鍵在於：即便是防衛性民主，國家仍需就政黨的主張是否違憲並造成一定程度的具體危險而需裁定解散，以及何種言論為「敵視民主」而應認定為不受保護言論等議題，承擔論述與證明之責。

相對的，比起單純限制言論內容，要求表意者適度揭露其背後政治立場與是否有敵國勢力支持或操作，反而是侵害較小的手段，也能夠一定程度達到防衛性民主的要求，例如引入美國的外國代理人登記法（Foreign Agents Registration Act，FARA），讓民眾理解特定言論發言者背後的政治動機，或許相較於直接限制言論，以充分的資訊揭露作為因應手段，將是更可行的做法（註20）。

註釋
註1：林艾德，〈插五星旗是言論自由？你知道德國為什麼發展出「防衛性民主」嗎？〉，The News Lens 關鍵評論網，January 04, 2019. Accessed May 12, 2019.
註2：樂克凜，〈「武統」不是言論自由，而是毀滅民主自由〉，放言Fount Media，Accessed May 12, 2019.
註3：《自由時報》，〈藍綠一樣爛？沈伯洋：中國對台資訊戰混淆你認知〉，自由電子報，April 22, 2019. Accessed May 12, 2019.
註4：BBC中文網，〈武統宣講者禁入台灣，是否侵犯言論自由？BBC專訪台灣學者分析「李毅事件」〉，風傳媒，April 21, 2019. Accessed May 12, 2019.
註5：類似見解：邵允鍾，〈民主應戰鬥還是寬容？由德國解散新納粹政黨案說起〉，端傳媒Initium Media，March 25 2016. Accessed May 20, 2019.；菜市場政治學，〈「促統犯法嗎？」從新黨青年遭搜索事件看我國防衛型民主〉，The News Lens 關鍵評論網，January 04, 2018. Accessed May 20, 2019.；吳旻洲，〈抗中共統戰進逼民間倡防衛性民主〉，《大紀元》，April 05, 2019. Accessed May 12, 2019.
註6：Karl Löwenstein, Militant Democracy and Fundamental Rights,American Political Science Rev. 31 （1937）.
註7：Aharon Barak, A Judge on Judging: The Role of a Supreme Court in a Democracy, 116 Harv. L. Rev. 16, 43-44 （2002）.
註8：Winfried Brugger, Ban on or Protection of Hate Speech? Some Observations Based on German and American Law,17 Tul. Eur. & Civ. L.F. 1, 7（2002）.
註9：Guy E. Carmi, Dignity Versus Liberty: The Two Western Cultures of Free Speech, 26 B.U. Int'l L.J.277, 337-338 （2008）.
註10：Ruti Teitel, Militating Democracy: Comparative Constitutional Perspectives, 29 Mich. J. Int'l L. 49, 52 （2007）.
註11：Ruti Teitel, Militating Democracy: Comparative Constitutional Perspectives, 29 Mich. J. Int'l L. 49, 67-68 （2007）.
註12：Cass R. Sunstein, "National Security, Liberty, and the D.C. Circuit Recent Decisions of the United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit," 73 George Washington Law Review 693 （2004）.
註13：Ruti Teitel, Militating Democracy: Comparative Constitutional Perspectives, 29 Mich. J. Int'l L. 49, 62-63 （2007）.
註14：Ruti Teitel, Transitional Jurisprudence: The Role of Law in Political Transformation, 106 Yale L. J.2009, 2052 （1997）.
註15：Ruti Teitel,Militating Democracy: Comparative Constitutional Perspectives, 29 Mich. J. Int'l L. 49, 66-67 （2007）.
註16：Ruti G. Teitel, Transitional Justice 178 （2008）.
註17：The Federal Constitutional Court （Bundesverfassungsgericht）, “No prohibition of the National Democratic Party of Germany as there are no indications that it will succeed in achieving its anti-constitutional aims” Press Release, Judgment of 17 January 2017.
註18：邵允鍾，〈民主應戰鬥還是寬容？由德國解散新納粹政黨案說起〉，端傳媒Initium Media，March 25 2016. Accessed May 20, 2019.
註19：參見大法官釋字第644號解釋許宗力大法官的協同意見書。
註20：可參考：宋承恩，〈當媒體自由侵蝕民主，論媒體外國代理人登記制度（下）〉，思想坦克 Voicettank，May 21, 2019. Accessed May 22, 2019.