一、何謂 「不法」?
鄭說:違背公序良俗 (廣義),違反強行、取締、或禁止規定 (狹義)。
孫說:侵害法律所保護之權利。
此與刑法所須過問之 「不法」,而另以立法明文或學理建構敘述其 「構成要件」、「違法性」、及 「有責性」 以判斷是否達成所謂 「犯罪」 之程度者,顯有不同,分論如下:

二、違法與不法之差異?
行為若具有違法性,則該行為即屬不法。通常在刑法論述中,往往把違法與不法當作同義字,但有學者認此二者有嚴加區分之必要。違法只表示行為與法規範間之對立衝突關係,故非屬層升概念,而不存在程度差異之階梯現象,例如殺人行為所具有之違法性,與竊盜行為所具有之違法性,並無程度上之差異。因此,刑法對於違法性判斷只有兩種:合法的或是違法 (構成刑法犯罪要件) 的,不可能既屬合法,又屬違法。
不法則係一種層升概念,亦即是不法存有程度輕重不等之現象。在不法領域中存有民事不法、行政不法、與刑事不法等三種不同程度之不法。同樣在刑事不法領域中,亦存在不同程度之不法內涵的犯罪行為,例如殺人罪、傷害罪、毀損罪等,顯有高低不同之不法程度,均設有不相同之法定刑,亦會因個別行為本身所具有之不法內涵之輕重,做出不同程度之宣告刑。

三、「不法意識」 為何?
行為人明知,且有意地實現刑法構成要件,就一個具有責任能力之人而言,在通常情況下均能知道其所為者為違法。行為人有此瞭解或認識,即具違法認識 (不法意識)。行為人對其行為客觀上發生之構成犯罪事實認識無誤,而於該事實在法律規範上之價值認識有誤者,謂之「違法性錯誤」,亦即行為人對其行止違反法規範之禁止或誡命規定有不知或誤認其具阻卻違法之情形者,行為人由於此等錯誤而欠缺不法意識,其主觀上認為合法之行為,但在客觀事實上卻為法律規定加以處罰之行為。學理上於作為犯之此等違法性錯誤謂之「禁止錯誤」,於不作為犯則謂之「誡命錯誤」。

四、民事不法係何指?
多屬私法、財產、人格身分權利範疇,多指刑法與行政法面向所不討論之其他行為,其不法與結果不法程度多偏低。例如:殺人侵害生命權,民事僅論被害人或其家屬精神上、財產上之恢復原狀或損害賠償權義,此僅限於民事不法之法律效果。總地說,民事不法可分為: (1) 破壞與干擾所有、占有、或其他財產利益的侵權行為、(2) 破壞契約義務與法定義務等債務不履行行為。針對屬於民事不法的侵權行為係以損害賠償 (即補償性的損害賠償) 與回復原狀為其法律效果,以達針對不法行為之補救性賠償與復原的效果。針對侵權行為的損害賠償,除補償性賠償金、慰撫金之外,尚有懲罰性賠償金。

五、行政不法為何?
屬侵害公行政權力或部分公序行為,其行為不法與結果不法程度尚屬於中度。或謂行政不法指不法內涵尚未達刑事不法須過問之侵害權利行為;如:部分違反社會秩序行為,僅受 「社會秩序維護法」 所規範,尚不須發動刑法者謂之。
針對尚未達犯罪程序而屬行政不法的秩序違反行為或違紀行為,係以罰鍰為主要手段的行政罰為其法律最後效果。

六、刑事不法為何?
刑事不法係指不法內涵已逾越行政不法,而已達須以刑罰處罰犯罪程度的不法行為。學說上對於刑事不法與行政不法的區別,有採量的差異理論 (目前通說),認為兩者只是行為輕重程度上的差異而已;亦有採質的差異理論 (舊說),認為兩者在本質上即有所不同,而具有質的價值差異。事實上,對於任何的不法行為,應採質量並觀,亦即刑事不法顯然具有較高程度倫理非價內容與非難性,且在量上具有較高程度的損害性與社會危險性。根據民主法治國家的權力分立原則,屬與行政不法的秩序違反行為,授權由行政機關裁處;至於針對屬於刑事不法的犯罪行為,行政機關無權裁處,只能以告發人 (刑訴第二百四十一條) 的地位向檢察機關告發,經檢察官提起公訴 (刑訴第二百五十一條) 之後由刑事法院審判。
就刑事理論言,不法係指經刑法規範所否定的具有負面價值判斷 (及非價) 的行為本身,包括結果不法與行為不法。結果不法係指行為所造成的法益破壞或義務違反的結果;行為不法則指法益破壞或義務違反等行為方式。行為不必兼具結果不法與行為不法,始足以構成刑事不法。針對屬於刑事不法的犯罪行為,以刑罰或保安處分為其法律效果以剝奪憲法所保障的財產自由或生命作為制裁手段來威嚇人民遵守刑法規範,並用以表明國家否定犯罪行為並打擊犯罪的堅決態度,達到阻嚇犯罪的目的。只有違反屬於刑事不法的犯罪行為而科處刑罰或保安處分的法律效果者,始屬刑事犯;至於僅達到違反屬於行政不法的秩序違反行為或違紀行為而科處行政罰的法律效果者,則僅為行政不法行為,尚不能以 「罪犯」 論之。

(整理改作自天秤座法評、PC新聞台個論等眾網路專文)

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