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所謂「舉證責任」，我國學說多將舉證責任區分為 主觀舉證責任 與 客觀舉證責任。

一、主觀舉證責任又稱為證據提出責任，多適用於辯論主義的訴訟，係指當事人為了避免敗訴，在訴訟過程中致力於證明對自己有利、而於當事人間有爭執事實之責任，規制當事人在訴訟過程中之舉證活動，性質上屬於行為責任。主觀舉證責任的分配大體上跟客觀舉證責任一致，就特定事實負客觀舉證責任之當事人為免受敗訴判決，必須在訴訟程序中提出證據。主觀舉證責任既係法院訴訟指揮之指標，亦成為當事人舉證活動之方針，於說明當事人角色功能有不可或缺之功能。

二、客觀舉證責任在職權探知主義及辯論主義都有適用。透過客觀舉證責任區分本證與反證，分配何方應證明至本證的證明程度，以使法官形成確信，相對人則須就相反事實提出反證，並不需要使法官形成確信，只要動搖法官原來就本證所形成的確信即可，並在訴訟當事人對於其所主張之事實已窮盡所有的證據方法，進入審理之終結階段仍無法令法院就某於判決具重要性事實之存在，產生確信的心證時，應由何人負擔事實真偽不明的不利益結果，在性質上屬於結果責任。客觀舉證責任並不隨訴訟程序之進行而產生變化。此係法院取向的規則，而非加諸於當事人之負擔。客觀舉證責任的功能在處理法院就訴訟上待證事實之存在或不存在陷於真偽不明，在法治國家禁止法院拒絕裁判之前提下，法院應如何裁判之問題。

三、我國民事訴訟法第277條之定位：我國學說見解參考德國、日本學說見解，大多認為民事訴訟法第277條係規定客觀舉證責任之規範，惟此種見解，已有學者提出質疑，蓋民事訴訟法第277條是我國所獨有之規定，德國與日本均未有類似之規定，故可否直接援用德、日學說，不無可議之處。我國既然於民事訴訟法獨立規範舉證責任，在理解本條時，不應單從實體法上觀察，亦應有程序法上之考量。本文認為，民事訴訟法第277條應係針對我國對於舉證責任之理解，應著重於行為責任即主觀舉證責任之明文規範。其理由如下：
@ 我國實務見解多採行為責任之見解
邱聯恭教授主張，在審判實務上法官多於判決理由中記明：「尚難認為以某造當事人所提某證據，已能證明某事實為真實或某權利係存在」等類似內容，鮮少有表明其係為「真偽不明」之狀況而為判斷，可推知我國實務較偏向行為責任說的立場。對此，學說上有反對之見解，認由於我國早期學說並未區分主觀舉證責任與客觀舉證責任之不同，導致最高法院亦未嚴格區分兩者，是無法從判決中認定實務見解不採客觀舉證責任之概念；或主觀舉證責任可被認為係依附於客觀舉證責任而確立，故雖判決中多未明示「真偽不明」，亦不必然可得推論實務上於客觀舉證責任理論未有知悉或執意排除。我國早期學說固可能未區分客觀舉證責任與主觀舉證責任之不同，惟時至今日，學說區分主觀舉證責任與客觀舉證責任已久，前開推論在今日之時空背景下，似無法贊同。又以「民事訴訟法第二百七十七條」為關鍵字搜尋最近一年之最高法院判決，亦可發現我國法院判決多使用「命提出證據證明」、「命舉證證明」、「並未就……舉證以實其說」、「負立證之責」等偏向行為責任之文字，此外，亦有明文指出本條係「行為責任」者，尚難謂最高法院未嚴格區分兩者或未排除客觀舉證責任。再者，從判決之格式觀之，法官在運用舉證責任下判決時，似乎不是考量訴訟雙方提出之證據後，判斷有無達到證明度，進而下判決，而是先分配舉證責任之歸，再針對負舉證責任之一造所提出之證據一一論述其不可採之理由，最後再以負舉證責任之一造未能舉證待證事項為由，判決其敗訴，其思維方式較接近行為責任。是以，我國最高法院對於民事訴訟法第277條之理解，應偏向於行為責任之理解。
@ 就法條之規範形式而言
主觀舉證責任係規範當事人的行為規範，客觀舉證責任則係法官在待證事項真偽不明時如何予以裁判之裁判規範，兩者一規範當事人（主觀舉證責任），一規範法官（客觀舉證責任），已如前述。本文以為，從民事訴訟法第277條規範的對象觀之，其規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」本條之規範對象似乎是規範當事人，而非在規範法官，故與客觀舉證責任的分配，基本上是規範法官的準則有所不同，民事訴訟法第277條毋寧是對於當事人的行為規範；且民事訴訟法第277條並未規定其係針對真偽不明的情況做處理，似不能認為其規定有意適用「真偽不明」之證明責任規範。是以，民事訴訟法第277條就規範形式觀之，應係行為責任之規範。
@ 從程序權保障之觀點
我國學說多認為舉證責任之重心在客觀舉證責任，故認為民事訴訟法第277條所規範者應為客觀舉證責任。此種說法固有其見地，惟此種
說法可能是承襲自德國、日本學說而來，忽略民事訴訟法第277條係我國所獨有，其既被規定於訴訟法中，故理解時亦應有訴訟法上之考量。
首先，我國學說過度強調客觀舉證責任之結果，可能讓當事人互相推諉，互相指責對造負舉證責任，卻怠於提出證據；亦有可能在尚不知道舉證責任由誰負擔、法官是否已達到確信心證、是否應該繼續提出證據的狀況下，即被法官以客觀舉證責任為不利益之判決，遭受訴訟上的突襲，對於當事人程序權之保障顯有不足；而且以結果責任理解之舉證責任概念，無法發揮規制當事人於訴訟過程中之行為之作用。是以，本文認為不宜過度強調客觀舉證責任，應把民事訴訟法第277條的理解，著重於行為責任上。
更進一步言之，本文對於客觀舉證責任是否有存在之必要，有許多不瞭解之處，在此提出一些粗糙的想法。認為客觀舉證責任有存在之必要
者，其主張大體而言有三：（一）有真偽不明的情況存在，故有適用客觀舉證責任裁判之必要。（二）客觀舉證責任在程序開始之時，就何爭執之事實應由何造當事人先行提出證據有決定之先行作用。（三）區分本證與反證。（四）避免不必要之證據調查。
然而，在行為責任的操作下，本文所理解之行為責任係在訴訟程序開始時，法官即分配由何造就何待證事實負舉證責任，負舉證責任之當事
人應該盡力提出證據，倘若無法提出證據使法官產生確信，便承擔不利益的結果；若使法官產生確信，則由他造舉證推翻確信，若他造舉證推翻確信，則再由原本負擔舉證責任之人舉證重新建立確信，若他造無法舉證推翻確信，則因他造未盡行為責任而受不利益判決，如此一來適用客觀舉證責任的機會將大減。再者，我們在決定訴訟當事人誰應先負行為責任，所考量的標準有很多，法律要件分類說固然是很明確又較容易判斷的標準之一，但除此之外還有很多其他標準，如實質公平、誠信原則、證據遠近等等，無論如何，我們均非先探討應由何人負客觀舉證責任，才分配誰先負行為責任，行為責任分配的歸屬並非來自於客觀舉證責任的歸屬，而係有其獨立實體法、程序法的考量，是否
否認客觀舉證責任即無法決定應由何人先提出證據，似有疑問。
本證與反證之區分的必要，係建立在負本證者應將待證事實證明至較高之證明度的認知上，若採取民事訴訟所要求之證明度為50%的見解，便無區分本證與反證之必要。最後，法院分配行為責任後，先負行為責任者未提出任何證據時，法院即可依行為責任判決該當事人敗訴，無須再對他造所提證據聲明進行調查，亦可避免不必要之證據調查。是以，本文認為，對於民事訴訟法第277條的理解，應將其定位為行為責任的規範較為適當。

小結
本文認為，從民事訴訟法第277條的實務見解、規範形式以及程序權保障的觀點，本條應定位為行為責任的規範，即要求訴訟當事人對有利
於己之事實應進行舉證活動之明文規範。行為責任應如何分配，其可依據不同的案例類型為不同的分配標準，法律要件分類說固為良好的分配標準，其他諸如實質上公平、武器平等、程序利益保護、經濟效率等觀點，亦是法官在適當分配舉證責任時可以考量之項目。但最重要的係，為顧及法安定性及程序權保障，法官在審理中應說明待證事項為何，舉證責任應如何分配以及分配理由，在判決中也應該去交待何事實應由何方當事人提出證據，透過案件累積藉此達到類型化的結果，使得人民在未來交易活動中對其舉證責任可以預見，並進而事先衡量成本、保存證據。此外，也應該公開待證事實是否已達確信之心證，當事人知悉是否應繼續提出證據，以免發生突襲性裁判。以下將舉實務上常見的爭議問題，即票據利益償還請求權 [編按 略] 與醫療訴訟，試著對舉證責任應如何分配之問題提出一些想法。 醫病關係之舉證責任分配：從經濟分析觀點在醫病關係的舉證責任當中，如何在適當之情形，依何種標準適用民事訴訟法第277條但書之規定減輕或轉換病患之舉證責任，係一困難之課題。就此，學說上提出諸多法則以 供參考，本文嘗試著在理論上用經濟分析之角度說明該些法則是有「效
率」的，試著用另一種角度來思考在醫病關係適用民事訴訟法第277條之舉證責任分配是否係合理的。

一、傳統舉證責任分配
按我國民事訴訟法第277條前段規定當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。就此，德國通說乃以法律要件分類說作為舉證
責任分配之一般原則，即各當事人應就其有利之規範要件為主張及舉證。Rosenberg教授將實體法法律規範區分為權利發生規範、權利障礙規範、權利消滅規範、或權利抑制規範。法律要件分類說主要內容即「主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件存在之事實為舉證；否認權利存在之人，應就權利妨害法律要件、權利消滅法律要件或權利受制法律要件負舉證責任。」而在醫療訴訟中，病患對醫師之請求權基礎應為民法第184條第1項前段之侵權行為損害賠償請求權、對醫院之請求權基礎應為民法第188條之僱用人侵權責任損害賠償請求權、契約上之不完全給付請求權等。故適用法律要件分類說之特別要件說之結果，就侵權行為而言，病患應舉證證明醫師有故意或過失、法益侵害及侵害行為、違法性、損害及因果關係；就對醫院之不完全給付請求權而言，文獻上有指出不完全給付包括瑕疵給付與加害給付，前者為
結果義務之違反，後者為行為義務之違反；前者侵害給付義務本身，後者則為保護義務之侵害。在結果給付義務之違反（即瑕疵給付），與一般給付遲延與給付不能相同，由債務人負擔給付風險，固應由債務人就其不可歸責負舉證責任。但在加害給付，係屬違反保護義務之行為，與一般侵權行為違反避免侵害他人之義務類似，債務人並非對給付結果負責，因而德國學者通說認為在加害給付時，原則上應由原告債權人對於被告債務人是否可歸責，予以舉證。僅在債務人對於事件具有危險掌控能力時，始由債務人負擔舉證其為不可歸責之責任。德國法院亦一再認為，病患無論基於侵權行為請求賠償，或依據契約責任而為請求，為避免形成結果責任，原則上均應由病患負舉證責任。其理由
在於醫療行為具有難以預測之特性，人體組織之變化，並非醫師得以全然掌握，病患個人體質差異甚鉅，醫療行為雖造成病人身體或健康損害，原則上仍應由病人自行承擔。蓋在醫療責任上，不得僅因結果失敗，即推論醫師具有義務違反行為，而認定醫師具有責任。為確保醫師之專業活動自由，期待醫師盡力救治，並避免防禦性醫療行為之發生，應由病患就其請求負舉證責任。則承上述之特別要件說，病患若主張不完全給付，則應證明契約訂立、違反契約義務（行為），可歸責性、損害及因果關係等要件。

二、舉證責任減輕或轉換之經濟分析
惟在醫療事件之民事責任程序中，被害人舉證相當之困難。故學說上就如何減輕或轉換病患之舉證責任提出若干理由，例如武器平等原則、信賴關係之職業本質、危險領域理論等。惟學說上一再強調者係，不可僅基於上述理由而單憑直覺、國民法感情而任意適用我國民事訴訟法
第277條但書，恣意為舉證責任之調整，而參照比較法上之法則為適用我國民事訴訟法第277條但書之借鏡，學說上最常提到者例如表見證明法則、事實說明自己法則、證明妨礙法則等情形均可減輕舉證責任；而基於危險領域理論、重大醫療瑕疵理論等情形應可轉換舉證責任而由醫師或醫院負擔。本文嘗試用粗淺之經濟分析之角度切入，試著解說各該理論在經濟上係有「效率」的，分述如下：
（一）首先，先定義經濟學上之效率，我們在接下來說明醫病關係的舉證責任分配均使用這個定義：「使社會的整體價值能被達到最大化的資源配置方式（即社會整體舉證責任最低之配置方式）」。 若依照民事訴訟法第2 7 7條本文，不論契約上請求權或侵權行為請求權均應由病患就負舉證責任，已如前所述。但實務上已出現在醫病關係適用民事訴訟法第277條但書時參考前述法則之案例，例如臺北地方法院89年度重訴字第472號民事判決。於該件醫療事故，臺北地方法院認為：「子宮肌瘤切除手術約百分之一會傷到輸尿管，足見子宮肌瘤手術通常情形並不會傷及輸尿管。且子宮肌瘤病症之必要手術，通常情形，其手術結果或產生之影響應與泌尿系統之腎臟無關，但最後原告卻又必須切除左
腎。而事故發生之情形又完全在被告之掌控範圍內而無其他因素介入，因而適用「事實說明自己」法則，認定原告業已舉證完成，而應由被告醫院及醫師舉證其無過失，否則即應負擔損害賠償責任」。若要用前述經濟學之角度解釋事實說明自己法則，此時病患的舉證成本如圖一的L1 [編按 圖略，後同]，由於被告對於損害發生具有排他性的控制力，損害發生既然係在被告控制下所造成，則由被告蒐集證據、保管證據、提出證據之舉證成本較低，如圖一E點右側之情形。從效率的角度觀之，此時由被告負舉證責任，則整體之舉證成本最低，將會是最有效率的方式。

（二）例如德國紗布案，本案醫師於第一次手術時，將止血紗布遺留於體內，為清除紗布而進行第二次手術，但醫師將紗布取出後予以丟棄。在病患提起損害賠償訴訟時，由於所遺留紗布之大小與形狀，對於醫師之過失認定具有決定性意義，但卻因紗布遭醫師丟棄，使原告無法證明該紗布之大小及形狀，法院因而認為構成證明妨礙，就醫師是否具有過失不能解明之不利益，由醫師負擔。若用前述經濟學之角度解釋證明妨礙法則，由於醫師把原應由病患提出之證據毀損滅失，造成病患提出證據之成本提高，故相較之下，應藉由降低病患之證明程度使病患之舉證成本下降。如此一來，整體之舉證成本最低，可肯認係最有效率之方式。如圖二，依照我國傳統舉證責任分配，即應由原告負舉證責任，則原告的舉證成本如L1所示。若被告妨礙原告證明，使原告的證明成本增加，原告的舉證成本會變成L2，則整體的舉證成本會由（區塊一）增加為（區塊一＋區塊二），變得沒有效率。故此時應減輕原告的證明度，使其所需之舉證成本下降，使整體舉證成本重新回到（區塊一）。在醫師未製作或保存完整病歷之案件當中，學說與實務上亦適用證明妨礙法則來減輕病患之舉證責任，我國學說上認為，違反病歷記載義務因涉及違反證據法上證據保存義務，於有故意或過失，且病歷記載義務之違反與應證事實之不能解明，兩者間具有因果關係時，即該當於證明妨礙之要件，而不必再要求對於訴訟之提起具有預見可能性。在法律效果上，法院得審酌情形，認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。也可以用圖二達到相同的解釋。 在處理醫療設備與器材之缺陷案例時，例如手術時使用之X線管或麻醉儀器不合於使用狀態、或消毒劑之純度不合規定；或處理醫院組織規則之內容之案例時，例如醫療設備之管理、維護之缺失，及對於新手醫師編派之缺失。又例如在輸液感染案件，病患於輸液時，因所輸溶液遭到細菌感染而發生敗血病，雖然無法證明溶液污染之原因，但因該溶液業已交付護士1小時以上，受污染之機會大增，德國法院認為，被告醫院應證明其對於溶液污染並無過失。蓋污染所生之領域，係屬醫院所可完全控制之領域，而應採取必要措施，以避免損害發生。上述案例，德國實務上均以危險領域理論加以解決，即若損害原因存在於加害人之危險領域，係屬加害人所得控制之範圍，則加害人應負舉證責任。從而，在醫療事故所生之損害，係由於醫師或醫院所能完全控制之危險，而與人體組織之差異性無關時，應由醫師就過失、因果關係等要件負舉證責任。

若用前述分析之角度解釋，因為此時證據偏在醫師或醫院，由醫師或醫院就手術時使用之X線管或麻醉儀器不合於使用狀態、或消毒劑之純度
不合規定等事項負舉證責任的成本，較病患就上述事項負舉證責任之成本為低，如圖三的G``（病患的舉證成本）和G`（醫師的舉證成本），所以由醫師負舉證責任較有效率。結論經由以上討論，本文提出幾點粗淺且不成熟的結論：（一）民事訴訟法第277條應定位為主觀舉證責任
的規範，其可依據不同的案例類型為不同的分配標準，法律要件分類說、實質上公平、平等、程序利益保護、經濟效率等觀點，都是可以考量之項目，但最重要的係，法官在審理中應說明待證事項為何，舉證責任應如何分配以及分配理由，在判決中也應該交待何事實應由何方當事人提出證據，透過案件累積，藉此達到類型化的結果，使人民在未來交易活動中對其舉證責任可以預見。此外，也應公開待證事實是否已達確信之心證，讓當事人知悉是否應繼續提出證據，以免發生突襲性裁判。（二）舉證責任分配可以從多個面向考量，按照案件類型進行分配，不需拘泥於單一、固定的分配標準。例如從立法目的、風險分配、舉證難易之因素綜合判斷，票據債務人受有消極利益之事實應
由執票人為舉證活動以說服法院。

（三）舉證責任可否以經濟分析的角度進行思考？本文試著以經濟分析之方式，分析醫病關係的舉證責任問題，希望可以透過經濟分析的角度為舉證責任分配帶來不同角度的思考，說明我國在醫病關係中所使用之危險領域理論、重大醫療瑕疵理論等見解在經濟上是有效率的。