關於愛，我是個小學生。

看完 86台非187 的爭論後，討論之處有三點：

1. 刑事訴訟案件之 '同一性' 的認定：這點我同意最高法院的看法 '所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之[吻]合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性'。

2. 現在重點就是看刑法 320I 與 337 犯罪構成要件是否有共通性了；

第 337 條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。

第 320 條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。

顯然，'竊取' 與 '侵占' 最大的不同在於 '東西有沒有離開本人所能支配管理的範圍之外'。我看該案的 '事實'，摩托車被 '竊走' 的狀態是：所有人不在場、車已經被偷一次而放置在另他處、車鑰匙留在車上。檢察官認為被告這樣子把車騎走是 '竊盜'，而二審法官認為是 '侵占' 而順手 '牽走'。若是車子上鎖了，應認為檢察官的看法是對的，因為該物仍屬所有人能夠 '支配管理' 的狀態；可是若是車子已經是 '被竊之物'、原所有人自然無法再予支配、且新占有人把車鑰匙插在車上，明白沒有客觀的表達給不知情之第三者其有任何 '支配管理' 的意思，所以對 '第二個小偷' 而言，騎走這個動作比較符合 337 的構成要件，而不是 320I 了。二審法官先依該案的 '同一性' (共通性在於二者皆為侵害性社會事實、都是 '占有' 他人之物、意圖為自己或第三人不法之所有，為了訴訟上的便捷而認為共通，這是非常可以理解的)、再依刑訴 300 變更法條的作法，個人認為並沒有錯誤。反倒是檢座誤會了喔...

3. 二審法官與一審檢察官之間看法若有差異，可不可以私下喬一下呢？這在法律上好像也沒有太禁止吧？要是彼此願意多溝通一下，不就不必非常上訴了嗎？這樣可以節省好多司法資源與雙方當事人的時間ㄟ。最後搞得那麼僵，送到最高法院，法官還是挺二審法官 (當然我認為從事實上看這次法官應該是對的)，檢察官要是 EQ 沒有那麼好，此舉不就更容易讓檢察官爆氣嗎？就算這回是檢察官有失誤好了，畢竟他們是替國家 '打擊犯罪' 的先鋒，法官基於 '公平正義' 的判斷，雖給了當事人一個正確的裁判，但代價是滅了自己人的威風，削減了打擊不法的熱忱，之間的孰輕孰重，院檢雙方似乎可以坐下來好好討論一下。於是在此思維邏輯下，應很可以理解為何日本檢察官的起訴並成功定罪率會那麼的高了... 法官是 '對的'，對的是 '法'；檢察官也是 '對的'，對的是 '治'。唉，什麼才是 '公平正義' 呢？

~ 法律發文（包含剪貼）第 800 篇後，已經可以稍微看懂些許法律上的爭點並給予一點微小的建議了，標記慶祝一下囉 ㄏㄏ