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我們今天就來『大意』滅親吧！
正犯與共犯4－間接正犯的特殊態樣 正犯後正犯？(兼論對於減輕事由前提事實的錯誤)

案例：某甲身患絕症，久病厭世，曾數度嘗試自殺均未成功，最後竟至全身癱瘓，僅能靠書寫來勉強表達意志，其妻乙對之百般照顧，心力交瘁。這幅景象看在乙父丙的眼中非常不是滋味。某日，丙模仿甲的筆跡以甲的名義寫了一張紙條，懇求乙在甲的食物中加入致命劑量的安眠藥，好讓他能夠了結自己痛苦不堪的生命，並將字條置於甲的床頭。乙看了字條後，深信該字條為甲經過審慎考慮後所留，於是便在準備晚餐時，依照字條的指示在食物中加入足以致命的過量安眠藥供甲食用，甲於飯後一命嗚呼。請問乙、丙在刑法上應負何等責任？

Q1、關於刑法第275條第1項後段所謂受囑託或得承諾而殺之的減輕事由前提事實發生錯誤時，應如何處理？

問題所在:客觀上沒有減輕事由(沒有受到他人的囑託)，主觀上誤認為有，此時要論受囑託殺人未遂罪，而在減輕事由確實存在的情形，反而要論以受囑託殺人既遂罪，結果便是，客觀上出現的減輕不法事由居然會讓行為人負擔更重的責任！

刑法第275條第1項後段受囑託或得承諾殺人罪是屬於不法減輕，因為在行為人受被害人囑託而將之殺害的情形，行為人並沒有侵害到被害人的意思決定自由，與一般未得被害人承諾或囑託殺害他人的情形，顯有不同，至少該犯行並沒有額外侵害到他人的意思形成及實現自由，其不法內涵應該是比較輕的。

德國刑法第16條第2項:凡於行為時誤以為輕法構成要件之前提事實存在者，其故意之違犯僅得依輕法處罰。
如果我們在行為人誤以為減輕事由存在的情形，還是堅持客觀上減輕事實存在才可以適用減輕規定，就會使得只具輕度主觀不法的行為人最後要受到重度不法的處罰。為求達到衡平的結果，於行為人誤以為減輕不法事由存在時，應當還是得以適用減輕構成要件，德國刑法第16條第2項只不過把這個法理明文化以杜爭議，我國刑法基本上還是要如此解釋，適用減輕構成要件始屬合理。

結論:行為人此誤認減輕事由前提事實，應論以刑法第271條第1項、刑法第275條第1項的罪，兩罪係屬不純正競合的特別關係，僅論以刑法第275條第1項即可完整宣示整體犯行的不法及罪責內涵。

Q2、所謂正犯後正犯？
間接正犯之成立以負責原則做為限制？
所謂的負責原則就是堅持被利用人不能成立犯罪，否則便無成立間接正犯的可能。所以依照這個想法，便只有當直接的行為人所為並非不法，或是欠缺罪責而無須對其行為負擔刑責時，才可能會是受他人所利用的工具。

但負責原則可能無法適當處理當被利用人是過失犯或是其有可避免的禁止錯誤的情形！

所以蔡聖偉老師贊同德國通說對間接正犯的定義，也就是利用他人為工具實施犯罪。透過利用與工具等語，也清楚的表達了幕後者相對於被利用者所具有的優越地位，直接點出了刑法上歸責的核心概念:對於犯罪歷程的支配關係。

如果可以接受上述看法，間接正犯就可以納入正犯後正犯這個概念。其下位概念包含了錯誤支配、組織支配，其共通處在於這些藏身於幕後的利用人，藉由他人的錯誤或是組織強制所形成的優勢地位，在某種程度上控制了行為工具，因此對於整體事件要負起最關鍵的策動責任。

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