零、前言
在刑法總則就說明過，刑法分則條文中的要素，並非全部都是構成要件要素，而是必須與法益侵害有關之要素才是構成要件要素（不法要素），若是與個人之特殊情況或期待可能性有關之要素，則為罪責要素。因此，殺人罪章中殺害直系血親尊親屬罪（§272）之「直系血親尊親屬」、義憤殺人罪（§273）之「當場激於義憤」、生母殺嬰罪（§274）之「生母與子女之關係」及「生產時或甫生產後」皆為罪責要素，解題的位置是在第三階的罪責層次。不過，若命題焦點不是在無身分者與有身分者一起實現身分犯之犯罪類型（即涉及§31Ⅱ），這個問題便不那麼重要，即便將「直系血親尊親屬」、「當場激於義憤」、「懷胎婦女」、「生母與子女之關係」及「生產時或甫生產後」當成是構成要件要素在第一階的構成要件該當性檢討亦無不可，但若有想到，最好還是依通說見解作答，將上開要素放在罪責層次檢討為妥。至於加工自殺罪（§275）之「受囑託或得其承諾」究竟是屬於不法的減輕還是罪責的減輕？在文獻上有不同的看法，目前通說及實務認為是構成要件要素 (蔡聖偉；詳下)，解題的位置是在第一階的構成要件該當性層次。
蔡說：
有認為本罪是關於罪責減輕的規定，因此發生錯誤時，完全以行為人主觀的認知為準；但亦有學者認為本罪為不法的減輕。倘若認為『受被害人囑託或得其承諾』為罪責要素，那麼誤減輕事由存在（實際上不存在）之行為人便還是得以適用第 275 條第 1 項的減輕規定，即便客觀上並不存有受囑託的事實。然而，受死者的囑託或得其承諾這個事實，所涉及者是否真的是『罪責』的減輕？在絕大多數侵害個人法益的犯罪類型，學說上均承認『得被害人承諾』是一個能夠阻卻不法的事由。當被害人面對自身內部的利益衝突做出選擇時，所依據的一定是本身的利益衡量標準。因此，當他人順從、實現被害人的決定（有利選擇）時，對於被害人來說不但並無所謂的不法，甚至是相反地有助於被害人個人的自我發展以及實現。立法者之所以在殺人的情形特別設了第 275 條的處罰規定來排除被害人對於自己生命的處分可能性，顯然是因為立法者將生命視為一種絕對的利益，所以不認為用自己的生命可以換到更有利益的東西，也就是一種父權主義的思維。但無論如何可以確定的是，在行為人受被害人囑託而將之殺害的情形，行為人並沒有侵害到被害人的意思決定自由。與一般未得被害人承諾或囑託的情形相較，在受囑託獲得承諾殺害他人的情形，雖然因為立法者的明文指示而確定不能阻卻該行為違法性，但至少該犯行沒有額外侵害到他人的意思形成及實現自由，其不法內涵應該是比較輕的。基此，第 275 條『得被害人囑託或承諾』這個要素應該被定性為不法減輕的要素。
壹、案例事實
甲母２０年前在友人介紹下，收養了年僅八歲的乙為養子。惟因乙實在素行不良，甲遂與乙在其２０歲時終止收養關係。隨後乙認識了１７歲的女子丙，兩人並成為情侶。但丙事實上是甲２１年前失散的親生女，之後甲、丙兩人都不知此事實。乙在外欠有大筆賭債，並經地下錢莊不停追討。乙因而心生歹念，夥同女友丙要強索甲的地契，以抵償相關債務。某日，乙、丙在甲的家裡向甲索討地契，遭甲大聲斥責，乙即要丙綑綁住甲，並亮刀恐嚇甲，甲仍不從，乙遂狠下毒手將養母殺斃。試問就甲死亡的部份，乙、丙應負何刑事責任？
貳、重要爭點
一、刑法§２７２殺害直系血親尊親屬的相關問題
二、共同正犯的認定
三、特別犯之參與
四、案例解答
參、刑法§２７２殺害直系血親尊親屬的「直系血親尊親屬」
刑法§２７２條為立法者基於我國傳統上的人倫觀念，考量到殺害直系血親尊屬所造成的社會不安、動盪更為強烈，而相對於§２７１條普通殺人罪所制定的加重立法。惟學說上對本條文亦有批評，主要認為是，實際上的犯罪統計顯示，經常會發生殺人等刑事案件，往往是來自於與行為人關係較為密切之人，而且實際上亦常發生直系血尊親屬對其卑親屬先有如不良教育、或不義行為在先，立法者基於傳統人倫觀念的立法，是一個道德立法，並不實際，未充分考量到犯罪的多個層面。
一、直系血親尊親屬的體系定位
本罪與普通殺人罪之區別在於，行為人與被害人間具有直系血親尊親屬之身分關係。那「直系血親尊親屬」此要素，是屬於構成要件要素或罪責要素，在國內學說上就存有爭議，這也是考試的熱門之一。簡單說明之，若把此要素當成構成要件要素，主觀上必須對此有所認知，則行為人誤他人為自已父親，則主觀上有殺直系血親尊親屬故意，客觀上不符合，應成立「殺直系血親尊親屬未遂」；若行為人不知被害人為其父親，則某甲欠缺本罪之故意，不能成立本罪，只應成立§２７１普通殺人罪。
另有認為此要素為「罪責要素」，此亦為通說所採，而如何實現此要素，理論上可能有三種如下：
１、純粹客觀要素，只要行為人與被害人有此身分關係即可適用本條。
２、純粹主觀要素，只要行為人認為與被害人有此身分關係，即可適用本條。
３、須具備客觀與主觀要素，須客觀上有此關係且主觀上亦認識該關係，方能適用本條。
學說認為，首先基於「期待可能性」的判斷，加重刑罰的理由在於行為人主觀上違反倫常關係的程度，故主觀上須具備；再，由於條文已將「直系血親尊親屬」規定為客觀要件，因此如果在客觀上不具此關係，則不具備本罪之罪責。綜上，是應以第三個見解可採。
二、「直系血親尊親屬」的範圍 所謂直系血親尊親屬，依民法§９６７規定，係指行為人所從出之人，親等如何並無限制，包括父母、祖父母、曾祖父母等。又依通說實務見解，該血親關係不僅指「自然血親」，亦包括「擬制血親」（法定血親）在內，因此養父母在收養關係存續中，亦為養子女之直系血親尊親屬。最高法院三十七年上字第2192號刑事判例：「被告某乙殺死養父某甲，依民法第一千零七十七條之規定，某甲自係某乙之直系血親尊親屬，應依刑法第二百七十二條第一項處斷。」而本條文既限於「血親」，自不包括姻親關係。
須特別注意的是，收養關係終止後，行為人殺害原來之養父母，是否仍成立本罪，學說多數採否定見解，認為僅應成立普通殺人罪。另，即使在收養關係存續中，該養子女與其本生父母或祖父母之自然血親關係，並不因而消滅。
貳、共同正犯的認定
共同正犯指二個以上的行為人，基於共同的行為決意，各自分擔實施犯罪行為之一部分，彼此以其行為互為補充（直接的交互歸責原則），在犯罪行為之分工與角色分配之協助合作下，共同完成犯罪。共同正犯的成立基礎，在於功能支配觀點的分工合作角色與角色分配關係，每一個參與的角色都是犯罪共同體中的夥伴，做的也都是自己的犯罪。 共同正犯的成立要件，依犯罪支配理論，以具有功能性支配力為要件。具體化來說，即行為人間主觀上具有「共同行為決意」（實務多稱犯意聯絡），客觀上具有「共同行為分擔」（實務多稱犯行分擔）。
原則上分擔的時點，應是以犯罪行為的實行階段之參與為標準，並配合其形成共同行為決意之參與程度，總和地判斷是否對不法構成要件之實現具支配力。而特別注意的熱門考點是，在謀議階段的參與（也就是所謂的共謀共同正犯），行為人僅參與共同的行為決意，欠缺共同的行為分擔，亦即要件僅符合其一時，此時是否可以認為行為人仍構成共同正犯，而為其後的犯行實現負責？學說通說多採否定見解，主要是認為若承認所謂共謀共同正犯，有違反基於罪刑法定主義下的禁止類推適用之嫌，且體系上，也加劇了正共犯區分之困難（教唆犯、幫助犯？）。惟依據大法官釋字１０９號解釋：「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。」和０５年新刑法修正後之意旨，仍承認共謀共同正犯的存在，因此若只有犯意聯絡的行為人，即使並無犯行分擔，仍應成立共謀共同正犯。
參、特別犯之參與
在多數人共同實現特別犯之構成要件，部分參與者具備特別犯之身分或特定關係（如本題乙的直系血親卑親屬身分），欠缺身分或特定關係之參與者（如本題的丙），是否基於共犯或共同正犯的交互歸責原則，也構成該特別犯，是一個值得探討的爭議，舉例而言，甲幫助乙殺乙之父親，乙成立§２７２殺直系血親尊親屬罪，而甲是成立幫助殺直系血親尊親屬罪（§２７２）？還是成立幫助殺人罪（?２７１）呢？關於此，我國刑法?３１條定有相關條文處理相關問題，細究如下：
一、純正特別犯（§３１Ｉ） 本條項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」此為學說上所稱之純正特別犯，目的在使欠缺特定關係之人，可以與其他具備特定關係之人成立共同正犯、教唆犯或幫助犯，構成該特別犯之共同正犯、教唆犯或幫助犯。行為人的資格或條件係在於創設刑罰的意義，若無這種特定資格或條件之人，即無法獨自違犯而構成本罪。舉例如，公務員收受賄賂罪（?§１２１、１２２）
二、不純正特別犯（§３１ＩＩ） 本條項規定：「因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。」學說上又稱之為不純正身分犯，指行為人的資格或條件，乃在於加重、減輕或免除刑罰的意義者，若無這些特定資格或條件之人，只能成立基本構成要件的犯罪，而不能適用該加重、減輕或免除刑罰的規定，來加重其刑、減輕或免除其刑。舉例如，§２７２殺直系血親尊親屬、§２７４生母殺嬰罪等。
本條的問題在於，條文所稱的「身分或其他特定關係」的意義，其實並無明確定義，學說上只透過列舉的方式來說明，也因此衍申了相當多的學說爭論。黃榮堅教授批評，由於特別關係無法定義，對特別犯的法律效果也是出於恣意，因此黃教授主張用不法與罪責的實質標準來取代特定關係的概念。也就是說，如果該構成要件要素的身分，是跟法益侵害的實現或大小有關，那麼只要行為與該要素的實現有因果關係即可，不管是由行為人親自實現，或藉由其他參與者實現皆可；而若該構成要件要素的身分是與行為人的可非難性（期待可能性）有關，則無論如何依定是非自己親自具備不可，無關乎他行為人是不是具備此身分。
黃老師的說法，一方面延續了其一貫所採的單一正犯概念思想，並藉此相對明確化了所謂「特定關係或身分」的判別標準。若採此見解，則在作答時須先特別去探討該身分是屬於與法益侵害實現有關的不法身分，或者是對於該行為人特別期待可能性的責任身分，以區別§３１條一、二項的適用。
肆、案例解答（就甲死亡部份）
一、乙狠下毒手將甲殺死，可能成立殺害直系血親尊親屬罪（刑§２７２Ｉ） 本罪之要件，係以行為人殺死其直系血親尊親屬為要件。所謂直系血親尊親屬，依民法§９６７規定，係指行為人所從出之人，親等如何並無限制，包括父母、祖父母、曾祖父母等。又依通說實務見解，該血親關係不僅指「自然血親」，亦包括「擬制血親」（法定血親）在內，因此養父母在收養關係存續中，亦為養子女之直系血親尊親屬。但若收養關係終止後，是否仍具該直系血親之關係？學說多採否定見解。依此，本題甲、乙間既以終止收養關係，則乙即非殺害直系血親尊親屬甲，故不成立本罪。只應成立普通殺人罪（刑?§２７１Ｉ）
二、丙綑綁住甲，使甲被乙殺死，可能成立殺害直系血親尊親屬罪之共同正犯（刑§２７２Ｉ、２８） 共同正犯之成立，須行為人間具有「共同的犯意聯絡」和「犯行分擔」，本題乙、丙間具有殺死甲的共同犯意聯絡，丙並負責綑綁住甲的犯行負擔，乙、丙間具有共同正犯之關係。惟就本罪之要件，是以殺害其直系血親尊親屬為要件，本題甲、丙間雖具有自然血親的關係，惟多年前即已失散，互不知道自然血親關係，準此在丙不知道甲為其親生母親的情形下，是否仍成立本罪？
按，通說認為直系血親尊親屬為責任要素，基於「期待可能性」的判斷，加重刑罰的理由在於行為人主觀上違反倫常關係的程度，故主觀上須具備；再，由於條文已將「直系血親尊親屬」規定為客觀要件，因此如果在客觀上不具此關係，則不具備本罪之罪責。因此，本題甲、丙客觀上雖具此關係，但丙主觀上並無認知，難以期待具有更遵守該倫常關係的可能性，故丙不成立本罪，只應成立普通殺人罪。
三、小結
乙丙二人應成立§２７１Ｉ、２８之普通殺人罪的共同正犯。
伍、參考書目
一、顏聖，刑法總論，保成，2006年1月。
~ 改作自 '保成法律網'
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