自強之路

釋字第443號
中華民國 86 年 12 月 26 日 
解釋爭點 以役男出境處理辦法限制役男出境違憲？
解釋文
憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由，旨在保障人民有任意移居或旅行各地之權利。若欲對人民之自由權利加以限制，必須符合憲法第二十三條所定必要之程度，並以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂定。限制役男出境係對人民居住遷徙自由之重大限制，兵役法及兵役法施行法均未設規定，亦未明確授權以命令定之。行政院發布之徵兵規則，委由內政部訂定役男出境處理辦法，欠缺法律授權之依據，該辦法第八條規定限制事由，與前開憲法意旨不符，應自本解釋公布日起至遲於屆滿六個月時，失其效力。

理由書
憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。
憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由，係指人民有選擇其居住處所，營私人生活不受干預之自由，且有得依個人意願自由遷徙或旅居各地之權利。對此人民自由權利之限制，憲法第二十三條規定應以法律定之且不得逾越必要之程度。又憲法第二十條規定，人民有依法律服兵役之義務，係指有關人民服兵役之重要事項均應以法律或法律明確授權之命令予以規定。查兵役法及兵役法施行法並無任何限制役男出境之條款，且兵役法施行法第四十五條僅授權行政院訂定徵兵規則，對性質上屬於限制人民遷徙自由之役男出境限制事項，並未設有任何具體明確授權行政機關訂定之明文，更無行政院得委由內政部訂定辦法之規定，是上開徵兵規則第十八條授權內政部所定之「役男出境處理辦法」第八條限制役男出境之規定，雖基於防範役男藉故出境，逃避其應盡之服兵役義務，惟已構成對人民自由權利之重大限制，與前開憲法意旨不符，應自本解釋公布日起至遲於屆滿六個月時，失其效力。
大法官會議主席　大法官　翁岳生
　　　　　　　　大法官　劉鐵錚　吳　庚　王和雄　王澤鑑
　　　　　　　　　　　　林永謀　施文森　城仲模　孫森焱
　　　　　　　　　　　　陳計男　曾華松　董翔飛　楊慧英
　　　　　　　　　　　　戴東雄　蘇俊雄　

層級化之法律保留--謹以憲法、法律及命令的保留為例 文 / 陳朝建教授【台灣法律網】

 （一）層級化之法律保留—釋憲實務的見解

事實上，對於何謂「層級化之法律保留」提出見解的釋憲實務，當推釋字第四四三號解釋。除此之外，林子儀、許宗力及楊仁壽等三位大法官亦曾於釋字五七六號協同意見書中提及：「……行政機關訂定具抽象規範性質之法規命令，尚且須依其事務性質符合層級化之法律保留原則，方與權力分立原則及憲法人民權利保障之要求無所違背……」若配合前大法官吳庚於釋字第四九一號解釋所提的協同意見書，我們可以知曉法律保留原則係採重要性理論（Wesentlichkeitstheorie）之見解，惟法律保留之規範密度常需視事項性質（或事物本質的重要程度）不同而定，形成層級化之保留體系（System des abgestuften Vorbehalts），這就是所謂的「層級化之法律保留」。

（二）層級化之法律保留—白話文的理解

講白一點，「層級化之法律保留」若謹以憲法、法律及命令為例，係指極度重要的事項，就應以憲法定之，而構成所謂的憲法保留；重要事項，應以法律定之，這就是所謂的法律保留；次要的事項或是細節性、技術性的非重要事項，仍需以法規命令定或行政規則定之，目的都是為使國家機關得以依法而治（rule of law）。

（三）層級化之法律保留的效力位階與適用順位

當然，在上述整個法源層級化之體系中，就會產生法律效力的位階之別，亦即：【憲法＞法律＞命令】，但是在適用順位中卻屬相反。也就是，國家機關乃優先適用命令保留的規範依據，其次才是適用法律保留的規範依據，直接適用憲法的機率並不高。

又即使同一位階之法源規範，其效力儘管不分高低，但適用順位卻仍有先後，例如：立法院三讀通過而總統公布之法、律、條例及通則等，雖均具有同等規範效力，但仍依「後法勝於前法」、「特別法優於普通法」等法理予以適用。

但最重要的是，各級行政機關所發布之命令，均不得牴觸憲法，或違反其上級機關發布之命令，且傳統的行政法見解還指出：「授權命令之效力高於職權命令」、「法規命令之效力高於行政規則」。倒過來說，職權命令、行政規則若未牴觸授權命令、法規命令時，仍需優先適用。

所以，國家機關最常在用的「法規」反而都是人民不清楚也幾乎都不知道的「行政內規」，那就是以職權命令跟行政規則為主（當然，職權命令早已另面臨行政程序法施行後的挑戰了）。

（四）層級化之法律保留的難題

但是，層級化之法律保留的難題，係在於：「由誰來決定事項的重要程度？又該依何種標準來決定事項的重要程度？」，恐非僅在於效力位階與適用順位的疑難雜症了。

更精確的說，命令不能牴觸法律、法律不能牴觸憲法，但所謂法律真的不能增加憲法所無之限制嗎？憲法第二十三條說，只要符合「限制之限制理論」，法律還是可以增加憲法所無之限制的啊！

那麼，另個難題就出現了，命令真的也都完全不能增加法律所無之限制嗎？也就是說，命令如果也都符合「限制之限制理論」，如已明列法律授權之依據，且又符合比例原則規範的時候呢？

（五）結語—再現命令保留的曙光？

整體而言，所謂命令不能增加法律所無之限制，似乎僅係指命令（無論是法規命令或行政規則）並不能逕行規範原應屬法律保留層次之『重要事項』，即逕以命令應加法律所無且屬『重要事項』層次的限制。

但這仍不代表法規命令的「授權明確性原則」就完全排斥「概括授權」的可能性（如已有釋字第五三八號解釋、第三九四號解釋可資參照）；亦不代表行政機關均不能依法律的概括授權或組織上的職權，以法規命令或行政規則就細節性、技術性之『次要事項』，增加法律所無而屬『次要事項』層次之限制。

亦即，此時此刻的「增加」（嚴格來說，算是「補充」，或是亦屬「命令保留」的決定範疇吧，例如釋字第五五九號解釋就採這樣的見解），則仍非層級化法律保留所不許。

（六）附記—文後感想

總之，個人以為法規命令之違憲審查、司法審核，儘管教科書講的、法條規定的應該都是「嚴格授權」的「授權明確性原則」，但類如釋字第五三八號解釋的內容仍會不斷出現，主因在於：

1. 重要事項與非重要事項（含次要事項、細節性或技術性的事項等）之劃定，真的非常困難，仍會走向『個案』或『各別領域』的認定，故不得不保留若干可由命令直接保留之領域。

2. 國會的法律保留、法律授權並不是萬能的，且憲法、行政法的理念也會強調行政部門的若干機能，如『彈性』與『效率』；依此，「概括授權」（或寬鬆的授權明確性原則）仍有其必要吧。

#443 #層級化法律保留