選擇確定事實的追訴與審判，許澤天老師，台灣法學雜誌，第173期，頁33-37
【事實】
警方在素有竊盜與銷贓前科的甲居處，發現某富豪家竊案的珠寶一批。檢察官偵查後，起訴甲侵入住宅的加重竊盜罪。由於甲始終保持緘默，法院審理後也無法依據法庭的調查結果來確認甲究竟是犯下加重竊盜罪，還是審理程序進行中所彰顯的故買贓物罪。然而法院卻對甲必定犯下兩罪其中之一形成確信。試問，法院究應如何進行審理與判決？檢察官欲如何避免法院作出無罪判決，究應採取何種訴訟措施？
【分析】
一、法院的審理與判決：
(一)控訴原則：依刑訴§268規定，法院的判決須以檢察官起訴之犯罪事實為界限，而不得就未經起訴之事實加以審判。若法院就未受請求事項予以判決者，其判決當然違背法令。
(二)題目事實：
1、檢察官僅就加重竊盜起訴甲，而未包含法院審理中所認為可能另外構成的故買贓物。此時，法院是否得就此可能的故買贓物事實審判，端視其與經起訴書所記載的加重竊盜事實間是否具有案件同一性關係，而使檢察官就同一案件犯罪事實一部起訴者，其效力及於包含在全部的其他事實。
2、依實務向來的見解，若加重竊盜犯行為故買贓物間具有實體法上裁判上一罪的單一宣告刑關係，則兩者係構成一個訴訟案件而具有起訴不可分、審判不可分的效力， 法院自得就檢察官未起訴之故買贓物加以審理與判決。然而竊盜與故買贓物間不可能在同一事實中並存，亦即兩者具有彼此互斥的關係，不可能出現實體法上並存的 競合關係，而不構成一個訴訟案件。
(三)德國早期實務見解主張，由於竊盜與故買贓物的行為客體相同，檢察官雖僅就竊盜起訴，其效力亦及於故買贓物。然而，通常情形下，竊盜與故買贓物的時空間隔甚遠，難以根據日常生活的觀點認為兩者足以構成一個相同的生活過程，兩者不具案件同一關係。
(四)小結：
依題目事實所示，法院既對被告甲的加重竊盜罪行無法形成確信，而存在合理懷疑時，只能依照罪疑唯輕原則，認為不能證明被告甲犯罪，諭知無罪判決。
二、檢察官的選擇起訴：
檢察官如欲避免法院對此加重竊盜與故買贓物的擇一流程作出無罪判決，就必須在兩罪可能構成選擇確定的情況下，一開始就透過選擇起訴的方式，在起訴書中指出被告甲可能構成加重竊盜罪或故買贓物罪，請求法院就此擇一事實作出有罪判決。若檢察官於起訴後方發現選擇確定可能性，於第一審辯論終結前，須對故買贓物追加起訴。
三、法院的擇一有罪判決：
(一)法院審理：若檢察官已就被告甲可能涉及的兩罪提起公訴，法院自可就兩罪加以審理與判決。法院審理後，對於其中一罪形成確信，則就此諭知有罪判決，而對另一認為不能證明之事實，諭知無罪判決。若法院對擇一事實皆無法形成確信者，則須依罪疑唯輕原則，諭知無罪判決。
(二)依學理觀點，法院援引選擇確定宣告被告有罪的前提如下：
1、法院已履行調查義務，認為檢察官起訴的擇一犯行存在事實不明的情形。
2、其他不同於檢察官所選擇起訴之罪行，其可能行為事實已確定排除。
3、經檢察官起訴的擇一犯行，不具 '得以根據罪疑唯輕原則直接就較輕罪名宣告有罪' 的階層關係。
4、檢察官起訴的擇一犯行，具有法律倫理與心理的類似性，或具有不法核心的同一性。
(三)結論：題示事實，兩罪間不存在如加重竊盜與普通竊盜的層級關係，而在社會評價上有其共通處，且在主觀意思上有其類似性，具有法律倫理與心理評價的類似性，兩罪的核心不法內涵基本上皆針對相同財產利益的侵害。因此，法院得援引選擇確定之法院宣告甲有罪。
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