自強之路

王說 (王繼軍教授)：
公法與私法關係的實質是公權力與私權利的關係。公法與私法的劃分不是目的，而是手段。劃分公法與私法最主要的目的是，明確界定政治國家與市民社會的生活領域，從而廓清公權力與私權利行使的邊界。所以，處理公法與私法的關係，其實質就是要處理好公權力與私權利的關係。目前，我國正在積極構建和諧社會，而和諧社會需要處理好三個關係，即公權力與公權力的關係、私權利與私權利的關係以及公權力與私權利的關係。其中，前兩種關係都好處理，分別由公法或私法對其權力(利)進行合理配置和利益衡量即可。最難處理的則是公權力與私權利的關係，對此古今中外無非有三種模式：一是公權力極度強大、私權利極度弱小；二是私權利極度強大、公權力極度弱小；三是公權力與私權利處於平衡、和諧狀態。這三種模式中，第一種是強權政治，容易導致專制主義；第二種是極度自由主義，容易導致無政府主義。無論是專制主義，也還是無政府主義，都是與和諧社會背道而馳的，因而不可取。只有第三種，是與和諧社會相吻合的，是我們需要的。但是，要想使公權力與私權利的關係達到平衡與和諧的狀態，不可一概而論，應當結合本國的歷史傳統、政治文化背景以及當前經濟社會發展的需求予以確定。如果說社會權力的總量是有限的話，那麼公權力與私權利的關係就應該是一種反比例關係，要實現相互之間的和諧，就需要使政府權力與責任分配達到均衡，如果政府控制經濟資源多、干預市場多而提供服務少、提供公共產品少，那麼公權力與私權利之間的比例就會失衡。由於我國傳統法律文化中缺乏私法觀念和私權意識，加之目前的市場經濟又是依靠國家公權力自上而下的改革建立起來的，計劃經濟的痕跡猶存，因而公權力仍然很強大並且無孔不入，私權利極度弱小，經常受到公權力的威脅和踐踏。因此，我國當前在對待公權力與私權利的關繫上，應當樹立私權優位主義的觀念，即在公權力與私權利之間，以私權利為核心；在國家與社會之間，以社會為核心，唯有如此，方可到達和諧社會。

陳說 (陳朝建教授)：
我國中央法規標準法第一條明定：「中央法規之制定、施行、適用、修正及廢止，除憲法規定外，依本法之規定」。第二條又明文規定：「法律得定名為法、律、條例或通則」，並無所謂「公法」及「私法」之分。公法者，部分學者為便於討論所作之分類也，並非法定名詞。我國法律無論憲法、民法、刑法、商法或行政法，常同時具有公法與私法之性質，無從以一定之標準分類，例如：
（一）中華民國憲法規定國民大會代表、總統、副總統、立法委員、行政院首長、司法院首長及大法官、考試院首長及考試委員、監察院首長及監察委員之產生及職權，固屬公法，但憲法第十五條：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障」之規定，依前大法官林紀東先生之見解，又屬於保障私人利益之規定，即具有私法之性質。
（二）我國民法依一般學者之分類，自然屬於私法，應無疑義。惟查民法第三十條規定：「法人非經向主管機關登記不得成立」。第三十六條規定：「法人之目的或其行為，有違反法律、公共秩序或善良風俗者，法院得因主管機關、檢察官之請求，宣告解散」。第一千一百七十八條之一規定：「法院得因檢察官之聲請，為保存遺產之必要處置」。由此可見私法之中仍有公法強制之規定，兼具公法之性質。
（三）我國刑法依學者之分類，屬於公法，應無疑義。但查刑法第三百零九條至第三百十三條規定妨害名譽及信用罪之要件及其處罰。第三百十五條至第三百十八條規定妨害秘密罪之要件及其處罰，但同法第三百十四條及第三百十九條又規定上開各條之罪，須告訴乃論，法律明定容許私人和解，不告不理，係公法兼具私法之性質。
（四）此外，如勞工法、商標法、海商法、公司法、漁業法、水利法及其他多種法律均同時兼具有所謂公法及私法之性質。無論以何標準分類，均無法明確劃分而無誤。因此強將法律分為公法及私法，並無必要，亦無區分之實益，徒增困擾而已。
「行政契約」與依法行政之原則牴觸：
學者之間雖有主張「行政契約」者，又謂「行政契約」即「公法契約」，但若問「行政契約」為何？迄今並無定論。最近有學者說：「行政契約指兩個以上當事人，就公法上權利義務設定、變更或廢止所訂立之契約。當事人為行政主體與私人間者，稱為隸屬關係契約或垂直契約，當事人均為行政主體者，稱平等關係契約或水平契約。」準此觀之，所謂「行政契約」在民主法治國家竟無法施行，蓋在民主法治之國家，人民之權利及義務，須以法律定之，不得由行政機關與人民自由約定。例如：我國憲法第十六條規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權」，第十九條規定：「人民有依法律納稅之義務」，第二十條規定：「人民有依法律服兵役之義務」。人民之權利及義務是何等重大之事？由憲法及法律保障，尚恐不周，豈得由行政主體（諒係行政機關之誤）與私人（諒係人民之誤）對公法上之權利義務訂立契約加之設定、變更或廢止？如果容許此種「行政契約」施行，豈不回歸封建專制時代？由法治回歸人治？故上述似是而非之「行政契約」理論，已與民主法治國家依法行政之原則牴觸，焉得立法規範之？又查契約當事人地位平等為契約法之基本原則。當事人無論為要約人，或要約相對人，並無主從之分，亦無上下之別。故「行政契約」當事人為行政主體（諒係行政機關）與私人（諒係人民）間者稱為「隸屬契約」或「垂直契約」，將行政機關立於上位，人民置於下位之說法，在君主專制時代固無不可，但在民主法治盛行之今天，當非所宜。
五、結論
將法律區分為公法與私法，在各國學者之間，迄今尚無定論。將契約區分為「公法契約」（或「行政契約」）與「私法契約」亦然。海關管理貨櫃辦法係財政部本於職權發布之行政命令，本非法律，與所謂「公法契約」無關。多數意見認「該辦法尚涉及公法契約之問題」，無論從理論及事實觀之，均令人懷疑其正確性。法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之，憲法定有明文，釋憲者應堅守本身職責，對各國學者間爭議最多，尚無定論之公法與私法問題，率爾做出結論，向有關機關提出立法之建議，令人有大不相宜之感。 (#324)