關於愛，我是個小學生。

我國民法「類推適用」之基本法理何在？其與「當然解釋」或「類推解釋」是否相同？並請回答左列問題：
a. 董事因執行職務所加於他人之損害，法人於賠償被害人後，對該董事有無求償權？
b. 不動產之交付有無觀念交付之適用？ 【81 律】
本題考的是類推適用之基本概念，與類似概念之比較。
由類推適用之基本概念再延伸出民法第28 條與第761 條之可否類推適用之實例。
答：
類推適用之基本法理：
類推適用之意義係指將法律明文規定適用到一非該法律明文規定之案例中，該案例之法律事實雖不符合法律之明文規定，亦即與法律明文規定所欲處理之案例事實雖不相同，但在重要之構成要件事實則具有類似性，而依據「相同者應為相同之處理」之法理，此時亦應適用同一法律規定之作用，即為類推適用。試舉下例說明：A 事實為a 法條明文規定之情形，B 事實則非a 法條規範之對象，但A、B 依其類似性，可得出有關a 法條之上位概念，故基於A、B 間此一重要的類似性，將a 法條亦引用至B 案例事實之作用，即為類推適用，其所依據者，為「相同者應為相同之處理」，亦即平等原則之基本法理所為者。
類推適用與當然解釋及類推解釋之不同：
與當然解釋之不同：所謂法律之「解釋」係指：當法律條文對解釋者構成疑難時，法的解釋者藉著「解釋」的方法來瞭解該條文之意旨。而「當然解釋」則指法條所使用之文字以一般人能理解之意義加以詮釋，即可知悉該法條當然有的意旨何在。其與類推適用之不同點在於「當然解釋」係在法條文義解釋之當然範圍內，而類推適用所欲處理之對象之案例事實，則顯然已超過了條文文義之可能範圍。
與類推解釋之不同：
類推適用與類推解釋之不同在於後者為「法條文字解釋」之問題，其所涉及之對象為僅有法條文字之意旨之詮釋，而前者所指者，則為「法條與具體案例間之涵攝過程」，其所涉及之對象則顯然不單只有法條本身，亦會涉及具體之案例事實。（編按：王澤鑑老師認為實務上所用之「類推解釋」一語並不妥當，不宜再用。參考王澤鑑，法律思維與民法實例，頁311。）

a. 董事對他人為侵權行為，法人於賠償後，對於董事有無求償權？
依民法第28 條：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任。」故依民法第28 條之規定可知，法律並無明文規定法人於賠償後對董事有全部求償權，惟民法第188 條第3 項於受僱人之侵權行為時，僱用人於賠償後，得向受僱人求償，則是否於民法第28 條之法人賠償後，亦得類推適用民法第188 條第3 項向真正為侵權行為之董事為全部求償之請求？關於此一問題，通說採取否定之見解，並無民法第188 條第3 項類推適用之餘地，蓋法人依民法第28 條所負之責任，係其代表人之責任，性質上屬「自己責任」，而民法第188 條之僱用人責任，則為僱用人為受僱人之侵權行為負責，性質上屬「為他人負責」，故可知性質上與民法第188 條並不相同，法人既係為代表人之行為負責，代表人之行為即為法人之行為，故無求償之可言。實則，本題情形中，法人與董事所負之連帶損害賠償責任係屬真正連帶債務，故法人雖不得類推適用民法第188 條第3 項對董事行使全部求償權，但可依民法第281 條向董事請求償還其應分擔之部分。並且，法人與董事間應成立類似委任之契約，董事亦負有依善良管理人之注意義務，為法人執行事務，則若該董事執行業務時，侵害他人權利致使法人須依民法第28 條規定負損害賠償責任時，該董事屬於未依契約本旨履行契約義務，法人得依民法第227 條之規定請求損害賠償。
b. 不動產之交付，有無觀念交付之適用？
民法第761 條第1 項本文：「動產物權之讓與，非將動產支付，不生效力。」可知動產物權之變動，除須當事人間有讓與合意外，尚須有動產之交付。而不動產物權之變動，依民法第758 條第1 項規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」僅須有物權讓與之合意（物權契約）與登記二個要件，並不以交付為其變動之要件，惟不動產物權之讓與仍有交付之問題，如民法第348 條，出賣人負交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務。可知在買賣不動產，仍生不動產交付之問題，則此時就不動產之交付，除現實交付外，有無民法第761 條所謂之簡易交付、觀念交付及返還請求權之讓與？就此一問題，基本上應採取肯定之見解，亦即就不動產除現實交付外，當然應承認當事人有為簡易交付、觀念交付及為返還請求權讓與之可能，惟民法第761 條僅係就動產加以規定，就不動產卻漏未規定，於此形成一法律漏洞，依「相同者應為相同之處理」之原則，應肯認民法第761 條有類推適用至不動產之餘地，故不動產亦有民法第761 條觀念交付之「類推適用」。惟本題情形，民法第946 條第 2 項即就不動產之交付，可準用民法第761 條加以規定，故本題亦無類推適用之餘地。