從區分「說服的脈絡」與「抵禦的脈絡」出發，輔以不服從者可能提出的理據類型，思考如何保障公民不服從。筆者指出，保障公民不服從的討論主要是在抵禦的脈絡中討論，從而可以區分出兩種保障方式：「證立取向」與「權利取向」。這兩種取向各有其蘊含的基本命題。而區分這兩種取向的基礎理論可以從拉茲（Joseph Raz）的理論中看出端倪。在這個基礎上我進一步說明了「證立取向」與「權利取向」的意義、要件與基礎命題，並進一步分析了不服從之權的可能來源與及效果。
Alexy, Robert,Rivers, Julian(trans.)(2010).A Theory of Constitutional Rights.Oxford:Oxford University Press.
Brownlee, Kimberley(2012).Conscience and Conviction-The Case for Civil Disobedience.Oxford:Oxford University Press.
Chen, Hung-Ju(2017).Georgetown University Law Center.
Edmundson, William A.(1998).Three Anarchical Fallacies: An Essay on Political Authority.Cambridge:Cambridge University Press.
Freeman, Samuel(ed.)(1999).Collected Papers.Cambridge:Harvard University Press.
政治問題的範圍
學者對政治問題的範圍有不同的界定，李鴻禧教授指出： “實際上，所謂政治一語，不但含義極廣，迄今學者所定界說，猶見仁見智，不易一概而論，所以不少學者曾就政治問題試行歸納判例或學說所釋示， 而加以簡明之類似。像小林直樹教授以比較憲法學之觀點，並綜合其他憲法學者之分析，就政治問題所作如下分類，頗有參考價值：1、有關內政方面者：(1) 有關國會及內閣之基本事項；(2)有關內閣及國會運作之基本事項；(3)有關內閣與國會之關係的事項；(4) 有關發佈緊急權之措施。2、有關對外關係方面者：(1) 有關領土之處理及其結果；(2)有關一般外交活動者；(3)有關條約之締結(手續、形式)及其適用行為；(4)國家之承認(或不承認)；(5)有關戰爭之行為：如宣戰、停戰、媾和等。 ”[4] 上述界定從其源頭看，實則來自美國憲法訴訟的理論與實踐。從美國最高法院的審判理論與實踐來看，政治問題原則適用的案件包括以下幾種：
首先，是涉及外交事務的案件。在芬克爾斯坦看來， “可能法院一致贊同不加干涉的惟一一類案件， 即是案情涉及美利堅聯邦和其他國家的對外關係。這種觀點的合理性幾乎不需討論。 ”[5] 外交事務是主權國家之間相互交往的事務。國會和行政分支在外交事務中起決定性的作用，因此法院將外交事務作為政治問題的首要來源。最高法院的判例一再確認了此類問題屬於政治問題。例如在新澤西州商業信託公司訴米勒案 ③ 中， 麥肯納法官代表法院發表如下意見：根據戰爭的結果來看，這個法律的效力應當持續多久，這是一個立法的而不是司法的問題。宣佈戰爭結束的權力是立法性的。一個法院不能評價一場大戰的效果並且宣佈戰爭的效果在某個時候結束。戰爭的效果是如此地大，以至於應付戰爭的立法不能隨著戰鬥衝突的結束而結束。很多問題仍然有待於考慮和解決，這應由國會來判斷。
不過，亨金卻主張法院回避對外交事務的司法審查是“以犧牲個人權力為代價而賦予對外交往事務中國家利益以特殊的重要性” ，[6]“為了確保我們的立憲民主制，在對外交往領域，至少如在其他領域一般，必須進行司法審查” 。亨金呼籲法院審查外交事務中的憲法問題，應該說有其積極的意義，因為外交事務中政府的權力同樣應受到制約。不過，法院所形成的不介入外交事務的傳統是如此之深，以至於很難改變這一傳統。
其次，是涉及政府體制問題的案件。美國聯邦憲法第 4 條第 4 款規定，合眾國應為本聯邦之內的每個州保障共和形式之政體，並保護它們各自免受侵略；
並根據立法機構或執法機構(如果立法機構不能開會) 的申請(保護它們免受)內部暴亂。[7] 該條並沒有具體規定合眾國的何種機構負有保障州之共和政體之責，美國最高法院通過判例認為，應由聯邦國會承擔該責。 前文提到的盧瑟訴博登案是最早的政體案件。 再次，是涉及選區劃分的案件。在克爾格羅夫訴格林案 ④ 中，聯邦最高法院根據政治問題原則，拒絕受理本案的法蘭克福特大法官代表多數法官發表意見認為：選區劃分問題，具有特殊的政治性質，不適合由司法來判斷。選區劃分問題屬於國會的專屬權。法院114 中南大學學報(社會科學版) 2012 年第 18 卷第 4 期不應該進入這一政治叢林。法院也許可以宣告該州1901 年選區劃分法違憲無效，但不能為該州重新劃分選區。這將導致該州的眾議員選舉無法舉行。選區劃分問題只有依賴州議會自我糾正，或者由聯邦國會監督。如果兩者都不採取行動，則只能由人民糾正，法院無法糾正。該案中法院的意見繼承了盧瑟訴博登案和太平洋電信公司訴俄勒岡州案中的觀點，認為法院不應也不能對此類政治問題行使管轄權。法蘭克福特大法官的經典句子“聯邦最高法院不應當陷入這種政治叢林之中”也被廣泛地引用，而且它一直被認為是對有關政府代表機構性質問題進行司法審查的一種警告。
不過法院的意見在後來的貝克訴卡爾案中改變了。 聯邦最高法院廢棄克爾格羅夫訴格林案中的規則， 認為州立法機關選區劃分的問題屬於司法性質的問題。布倫南大法官在判決意見中強調，政治問題主要源於權力分立原則，因此產生政治問題的關係是聯邦法院與聯邦政府平行部門之間的關係，而不是聯邦司法部門與各州的關係。布倫南大法官列出了 6 種不屬於法院管轄的政治問題：①憲法文本明確規定由政府部門管轄的問題；②缺乏司法性發現標準、操作標準去找到解決辦法的問題；③在政策判斷確定之前無法作出司法裁判的問題，而該政策判斷顯然不具有司法性質；④脫離其他政府部門合作，法院無從獨立處理的問題；⑤需要無異議地遵循既定政治決策的問題；⑥導致不同部門就同一事項作出多次裁判的問題。然而，布倫南本人在貝克案中就是司法管轄新邊疆的開拓者，他將司法管轄權推進到一個傳統的政治領域——各州議席分配問題。方流芳認為，布倫南構畫出一幅並不清晰的政治領域地圖，不是為了恪守傳統邊界，而是證明傳統邊界的改變是在可以接受的合理限度之內。除了以上三類案件，政治問題原則還包括憲法修正案引發的案件、國會職權引發的案件。
留言列表
神學一 (3)