憲法上基本權利對第三者之效力：台北地院95重訴542號評析
一、前言:
傳統的憲法理論中，憲法的主要的功能之一且是最為重要功能，即是保障人民基本權利不受國家權力侵犯，但隨著社會結構的變遷，社會上擁有優勢地位的團體或個人，對於其他居於劣勢地位之私人，是有可能以所謂「壓倒性的實力」（überlegende Gewalt）妨礙其基本權利的行使，這種所謂的「社會實力」（Sozialgewalt）的侵犯，使得私人「人類尊嚴」遭到忽視時，對防衛及尊重「人類尊嚴」有憲法義務的國家權力，應否介入？即所謂憲法的「對第三者之效力」（Drittrichtung）是否存在的問題[1]，本文所討論的台北地方法院95重訴542號判決，為近年來國內對此問題的重要判決[2]之一，本文擬藉對此判決的評析對以上問題提出討論。
二、本案事實與爭點說明：
本案事實為原告再興社區自治管理委員會（以下簡稱甲），因區分所有權人汪其桐（以下簡稱乙），出租於關愛之家（以下簡稱丙）使用之房屋，違反住戶規約提供收容及安置愛滋病患，甲依公寓大廈管理條例第22條第1項第3款之規定，依再興社區區分所有權人會議之決議請求命丙遷離。而被告乙、丙則以因未經告知，不知社區區分所有權人會議之存在，亦不知其召集程序、決議方法和內容是否合法，否認有要求遷離之決議存在。縱決議存在，亦因內容違反憲法、法律及人性尊嚴而無效。縱決議有效，程度上亦違反比例原則等三點以資抗辯[3]。
本案起訴後，經台北地方法院以再興社區區分所有權人會議，要求丙遷離之會議決議存在，且決議具有法律依據並不違反公序良俗及比例原則為由，認為原告之請求有理由判決原告勝訴，命被告關愛之家應遷出再興社區。
故本案爭點為甲之區分所有權人會議要求丙遷離之決議是否有效？亦即為甲之財產自由權與乙之財產自由權及丙之居住自由權之衝突及憲法基本權利「對第三者效力」是否存在之問題。
三、基本權效力的傳統理論與基本權對第三者效力理論之興起：
所謂基本權係指以人性尊嚴為基礎，作為一個人生活所不可或缺的權利，係先於國家和憲法而存在之權利，國家各種權力應予最大的尊重，故基本權最初是為了對抗國家而被提出來的，具有保護個人自由領域防止公權力干涉之「防禦權」（Abwehrrecht）的功能[4]，故依此想法，基本權節制的對象係為國家權力的行使，人民的基本權利原則上是無所限制的。亦即在國家及人民的利益相互對立之下，國家的權利，由「基本權利」之規定予以節制，而私人的權利則由「契約」予以節制，憲法上之基本權利條款本身，就富有純粹「針對國家性質」（reine Staatsgerichtetheit），而非「針對人民性質」（Bürgergerichtetheit）。憲法的基本權利條款對私人之間無任何效力可言[5]，私人間的權利行使應尊重契約「私法自治」（Privatautonomie），因每個人應有其對「自我負責之自由」，國家不應介入。
然而在今日的工業社會下，個人的生活己無法專恃個人獨立解決，故基本權之功能除了消極的請求不受侵害外，尚擴張及要求「國家特定給付的憲法保障」的分享權功能，透過訴訟制度在程序上保護基本權及要求國家應制定出一套「制度性保障」在制度規範上保障基本權實現的功能等，可以說基本權由抵抗國家的防禦權功能，進展到對所有法領域皆有效的社會規範及客觀價值秩序的功能。此種透過憲法上基本價值的決定，使基本權「幅射」（Ausstrahlung）及所有的法律秩序。即產生了基本權如何適用在民事法領域的問題，此一問題概括稱之「基本權對第三者效力」之問題[6]。
前述有關「基本權對第三者效力」規定，首見於1919年公布的德國威瑪憲法，依據該憲法的118條第1項及第159條之規定，人民的「言論自由」，不能被私人間的「工作契約」來予以限制；而以勞工運動為目的的「結社自由」基本權利，亦不得以私法之關係加以限制。而德國在第二次世界大戰後制定的基本法第9條第3項，也賡續了威瑪憲法第159條之遺緒，規定任何人及職業，參與以保障及追求勞動及經濟條件為目的之團體的權利，應予保障。對此權利所為限制或妨礙之約定，皆屬無效，所採之措施，亦屬違法。而基本法之第1條更將憲法上規定之「基本權利」，視為「直接適用之法律」。學者Hans Carl Nipperdey就由「規範性憲法」（normative Verfassung）之觀點，認為基本權利是最高層的規範（Normen höchsten Grade），主張法官在審判民事案件時，應依基本法第1條之規定，必須「直接引用基本權利」之規定，不必透過民事法律來予以審判，使基本權利之規定，得以在民事個案中獲得實現，否則憲法的基本權利之條文，將淪為僅具「絕對的宣示性質」（absoluter deklaratorishe Charakter）[7]。此一見解嗣後並被德國聯邦勞工法院於1954年就「勞動關係」的問題，作為判決之基礎[8]，並在以後的審判案件中屢屢出現[9]，而「基本權對第三者效力」理論也因而引起廣泛的注意和討論。
四、私人間基本權利之衝突及對第三者效力關係：
「基本權的第三者效力」之問題超越了古典基本權理論，使基本權不只限於適用在人民與國家之垂直方向（Vertikale Richtung），而亦可能適用在人民與人民間之水平方向（horizontale Richtung）[10]。所謂「基本權對第三者效力」，係指私人間在私法關係上得否援引憲法上基本權利條款之規定，而主張私法行為亦應受基本權利條款之限制[11]，基本權「是否」及「如何」適用於私人之間，學說爭執甚烈，唯基本有三說：不適用說、間接適用說以及直接適用說[12]。
（一）不適用說：此說從古典基本權理論出發，認為基本權關係只牽涉到人民與國家機關間之公法關係，至於民事關係則應依民事法規處理，否則將紊亂公私法體系。
（二）直接適用說：認為基本權其實己不再是用以抵抗國家的自由而已，而應令其直接適用於民事關係，否則無法貫徹基本權應有之效力。如我國學者林紀東所言[13]，人權之保障，為憲法規定之主要部分，私人間之協定與契約，自亦不得違反，以維護憲法規定的效力。故在憲法設有明文規定，如威瑪憲法者；或法律就憲法關於人權保障，引申於私人相互關係者（如法律禁止人身買賣之規定），固屬不成問題，縱令憲法及法律，未設明文，憲法關於保障人權之規定，對於私人相互間之關係，原則上亦屬適用，不能以私人之協定或契約，濫行限制憲法上所保障之人權。
（三）間接適用說：此說認為，憲法上之基本權利條款，是針對國家之權力而制定，而私法有其根源上之「獨立性」以及「法典獨自性」（Eigenständigkeit und Eigengesetzlichkeit des Zivilrechts），其本身上即具有特定之功能。將任何憲法上基本權利條款之規定，形式的移植到私人間之法律關係，是侵犯了「私法自治」以及「契約自由」等私法上之「基本價值」（Grundwerte），惟基本權利固屬公權利，但基本權之保障係憲法的基本價值決定而屬「強制規範」，對基本權的侵害就是違反「強制規定」或違背「公共秩序、善良風俗」。準此，基本權雖不能直接適用於民事關係，但可透過民事上的「概括條款」[14]的適用作為媒介，使基本權亦可間接適用於民事關係。
「基本權對第三者效力不適用說」，因其等於是認為基本權利條款不保護私人間之法地位，故不合現代國家「保護義務」（Schutzpflichtn）之概念，目前國內尚無學者採之。現今之爭點較多集中在所謂「直接適用說」與「間接適用說」上[15]，因「間接適用說」，故國內學者多採之。
而承認憲法基本權利之規定在民事法上有規範效力，則必然發生的是私人間互為主張基本權利衝突之問題[16]，
五、基本權對第三者效力理論在我國憲法體系及現況之討論：
依我國制憲的過程來看，我國憲法的基本權利具有濃厚的「防禦權」色彩，基本權利所防止的對象，多是針對立法者為對象，傳統上並沒有所謂「第三者效力」的觀念，依據憲法第23條，得限制基本權力之效力來源僅限於法律，而具體表現在憲法第171條規定，立法者不得制定和基本權利相牴觸之法律，故基本權利規定主要是對立法者產生效力，而非直接對人民產生拘束。且我國憲法並未如德國基本法第1條，有將對「基本權利」視為「直接適用之法律」之規定，而依憲法第80條之規定，法官依據法律獨立審判，法律的意義依憲法170條之明白介定，乃「立法院通過，總統公布」之法律，依制憲者之原意，法官僅能依實定法來審判，不能逕將憲法基本權的規定適用於個案[17]，我國實務上，對此相同看法的有台北地方法院68年訴字第13412號判決，該判決及後續二審高等法院均對被告所提原告違反憲法上基本權利各有關規定之理由不予置理[18]。故由此觀之，我國憲法體系上似採「第三者效力」不適用說之看法。
惟既然憲法第171條規定法律和憲法牴觸者無效，則法官在裁判時自不能對法律是否有違憲無效之疑慮漠不關心，故依大法官會議371號解釋，許可法官暫時停止適用有法律而提請釋憲。故憲法上基本權利規定及理念亦應有拘束法官之效力，僅在手段上非直接引用憲法來排除現行法之規定作為判決之依據，而是以憲法替代法律，透過聲請「釋憲審查」來確認基本權利之效力[19]。此與單純的「第三者效力」不適用說又有程度上的差別，甚至有直接適用說的精神存在[20]。以台北地方法院95重訴542號判決為例，在相當程度上也反映了實務上的這種現象。台北地方法院在本案中一方面認為，憲法係規定政府與人民間之法律關係，並非用以規範私人間之法律關係。故台北地方法院95重訴542號判決，似採「第三者效力」不適用說之看法。但就判決理由觀之，台北地方法院又說明該愛滋病患係為被收容人，並非主觀上有遷徙居住於系爭房屋之意思，故亦無侵犯憲法第10條遷徙自由的問題。而規約所限制者，係「收容或安置」傳染病患之住戶，並非「患有」傳染病之住戶，故亦不悖於公序良俗。而愛滋病患之就學、就醫、就業等基本權利並非不得限制，而被告關愛之家所收容之愛滋病患，人數比例高達全市百分之一點六八，對原住戶之生理心理影響甚鉅，故原告再興社區自治管理委員會，要求被告遷離之決議並不違反民法第72條或比例原則等理由，惟也並非完全對被告所提原告違反憲法上基本權利各有關規定之理由不予置理，而在本案之另一面向原告財產自由權與被告之居住自由權間之基本權衝突方面，該判決也由比例原則來加以衡量，似又肯定憲法之基本權利在本案之地位，惟適用方式屬於「第三者效力」間接適用說之看法而已。
而就我國目前在實務上而言，司法之個案裁判以「基本權對第三者效力理論」作為個案論告基礎者，仍屬鳳毛麟角。但立法上以法律特別規定方式，立法者介入私人間之契約關係，決定對立基本權利間之優先比重，而排除「私法自治」決定之民事特別法或條款則並不鮮見[21]，在面對私人間之基本權衝突時，較民法上之「概括條款」而言，法院更常據此法律特別規定以為裁判。特別是在大法官尚未就此一問題表達意見時，仍不宜遽以認定我國法院在面對此類事件時，是依何種見解。
六、結論:
綜上所述，學生以為基於公私法的區別，基本權為公權利，故憲法上基本權利並不能直接適用在私人間之民事契約關係上，如德國學者Konrad Hesse所認為[22]，在每個私人間都應「同等」的受到基本權利之保障，在私人間基本權利衝突時，一方面固然可主張「權利之行使」，但他方一樣可以主張「權利受到侵犯」，此和基本權原初設計作為私人對抗國家之法律關係本來就不同，制定法律來防止經濟能力及社會實力有「壓倒性的實力」的團體或個人「權利濫用」，固為國家保障基本權利價值所不可少之舉，但倘使要求私人毫無條件的都受到基本權利之拘束，則無異對「自我負責之自由」作極大之限制，人民都有對他人「偏見、特性、感情」產生行為的自由，國家並不能片面要求人民必須「平等、博愛」；憲法也未要求每個國民都過著「理智及道德」的生活，所以硬要將國家力量注入私人生活，造成「私人間關係的平等」，反而是對基本權利價值的侵犯，無異敲起「自由之喪鐘」。特別就我國為成文法體系之國家而言，對「私法自治」更不應在法律以外作如此大之限制，以免喪失民事法的「獨立性」，而且我國實務上亦未有如德國聯邦勞工法院對「單身條款」案判決來支持，故對「第三者效力理論」的直接適用，學生以為應持保留之態度。法官適用法律時，仍須依法位階理論的「優先適用原則」（Anwendungsvorrangsprinzip）[23]，法官審判時應優先適用低位階之法規範，不得逕行適用高位階之法規範。如「捨近求遠」，棄內容較具體之民事法律於不顧，直接援引內容較為抽象之憲法基本權利規定，反而可能因侵犯了立法者的憲法委託權限[24]而違憲。
然基本權之保障係憲法的基本價值決定而具有強制規範之效力，對基本權之尊重就是一種「公共秩序」或「善良風俗」，故對基本權形成侵害效果的法律行為，就是「有背於公共秩序或善良風俗」[25]，準此，基於對人民基本權利之保護起見，固然裁判者不應忽略立法者的憲法委託權限，而逕行適用憲法基本權利規定，但在法律無規定時，仍應就民法上的「概括條款」作為判準之基礎，按個案上的情形而為間接之適用，而非一概以「私法自治」加以判定認為無憲法上基本權利之「對第三者效力」存在。特別是在不少政策性濃厚的特別民法，因嵌不進民法典的體系而另成單行法，其政策性濃厚，從而憲法權利也特別容易受到侵害[26]。故更須在比例原則檢驗時採較嚴格的態度，甚至如民事法律在內容存有漏洞而未能提供法官足夠的判斷準據的「判斷緊急狀態」（Entscheidungsnotstand）[27]時，直接適用憲法基本權利之規定審判，不但應予准許，更應是法官之義務，因除了狹義之法律外，憲法為國家根本大法，法官於審判案件之際，不容棄之不顧[28]。
故在本案中應有以民法上的「概括條款」間接適用「基本權利對第三者效力」之餘地，而本案所適用之公寓大廈管理條例，為具有濃厚政策性之民事特別法，有別於一般之民法典，故在法律所未規定或內容存有漏洞時，更不應排除憲法基本權利對本案的直接效力。故被告主張居住遷徙自由，依「基本權利對第三者效力」理論上應有所本，故如台北地方法院如認為被告所收容之被收容人，並非主觀上有遷徙居住於系爭房屋之意思，亦無侵犯憲法第10條遷徙自由的問題，則應指正導出心證之方法，該判決中並未說明，可能構成民事訴訟法469條，判決不備理由之違背法令事由之瑕疵。
而關於基本權之衝突，由抽象解決的方式，理論上雖能超脫個案，依基本權本身之限制及其與法秩序之關係中，建立一個價值位階秩序，惟事實上因基本權之衝突太過複雜，故不可能有這樣一個統一公式出現。學生以為，在解決是類問題時，應視具體個案而定，而深入了解個案事實，依憲法上的原則解決基本權之衝突。準此，從比例原則來加以衡量，應不失為一良好的解決辦法[29]，但在本案中，台北地方法院如認為因被告收容愛滋病患人數比例高達全市百分之一點六八，對原住戶之生理心理影響甚鉅，故要求被告遷離之決議並不違反比例原則的話，就必須就愛滋病之病理或傳染途徑等，找出對原住戶之生理心理影響甚鉅之事實，而本判決中，法院並未就此提出心證之所在方法，而僅以空泛的收容人數量來論證，欠缺說理之基礎。。
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[1]陳新民，憲法基本權利及「對第三者效力」之理論，憲法基本權利之基本理論，元照，頁65~頁66，1999年6月
[2] 另外如呂副總統與新新聞週刊之間「嘿嘿嘿」事件（台北地方法院89年訴字第5548號判決、台灣高等法院91年上字403號判決、最高法院93年台上字851號判決）及李前總統影射連宋等人於總統大選後群眾抗議時在家打麻將案（台北地方法院93年度重訴字584號判決、最高法院96年度台上字793號判決）等均為近年來國內對此問題實務上重要判決
[3] 本案判決全文，參閱法源法律網-台灣台北地方法院95年重訴字52號民事判決-遷離房屋等（http://fyjud.lawbank.com）（last visited 28 Dec 2007）
[4]李惠宗，權力分立與基本權保障，韋伯文化事業，頁244，初版一刷，1999年3月
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[6]李惠宗，權力分立與基本權保障，韋伯文化事業，頁244~頁254，初版一刷，1999年3月
[7]陳新民，憲法基本權利及「對第三者效力」之理論，憲法基本權利之基本理論，元照，頁58~頁68，1999年6月
[8] 蔡欽源，憲法上基本權利之規定在私法關係中之效力，台灣大學法律研究所碩士論文，頁106，1983年7月
[9]陳新民，憲法基本權利及「對第三者效力」之理論，憲法基本權利之基本理論，元照，頁81，1999年6月
[10]李惠宗，憲法要義，元照，頁94，2004年9月，二版一刷
[11] 陳文貴，基本權利對民事私法之規範效力，中央警察大學法律學研究所碩士論文，頁76，2001年
[12]李惠宗，禁譜辦公室戀曲－「基本權第三人效力」或「基本權衝突」，月旦法學教室（3）公法學篇，元照，初版第2刷，頁82~頁83，2002年10月
[13]林紀東，中華民國憲法逐條釋義（一），三民，修訂五版，頁72，1989年10月
[14]陳新民，憲法基本權利及「對第三者效力」之理論，憲法基本權利之基本理論，元照，頁127~頁86，1999年6月
[15]陳文貴，基本權利對民事私法之規範效力，中央警察大學法律學研究所碩士論文，頁90，2001年
[16]陳文貴，基本權利對民事私法之規範效力，中央警察大學法律學研究所碩士論文，頁42~頁65，2001年
[17] 陳新民，憲法基本權利及「對第三者效力」之理論，憲法基本權利之基本理論，元照，頁127~頁129，1999年6月
[18]王澤鑑，勞動契約上之單身條款-基本人權與公序良俗，民法學說與判例研究（七），作者自版，頁46~頁47，2002年3月
[19]陳新民，憲法基本權利及「對第三者效力」之理論，憲法基本權利之基本理論，元照，頁130~頁131，1999年6月
[20] 謝瑞智，憲法新論，文笙書局，頁172~頁173，1999年1月，引自陳文貴，基本權利對民事私法之規範效力，中央警察大學法律學研究所碩士論文，頁83~頁84，2001年
[21] 遠者如「耕地三七五減租條例」，近者如96年7月6日修正通過的政府採購法82條之1有關工程採購契約履約爭議強制仲裁之規定
[22]陳新民，憲法基本權利及「對第三者效力」之理論，憲法基本權利之基本理論，元照，頁93~頁100，1999年6月
[23]許宗力，基本權利對國庫行為之限制，法與國家權力，月旦，增訂二版，頁64~頁65，1993年4月
[24] 就權力分立觀點而言，立法者負有憲法所委託之將基本權利加以具體化、細節化和現實化的合憲任務，故其亦有「優先權限」（Vorrang）採取適當之規範和手段，於衡量特定社會行為態樣中相衝突權利的比重後，決定系爭情形中對立基本權利實現的先後；參閱蘇俊雄，大法官會議釋字第五０九號協同意見書
[25]李惠宗，憲法要義，元照，頁94，2004年9月，二版一刷
[26]蘇永欽，憲法權利的民法效力，當代公法理論，頁174，1993年5月
[27]許宗力，基本權利對國庫行為之限制，法與國家權力，月旦，增訂二版，頁65~頁66，1993年4月
[28]林紀東，中華民國憲法逐條釋義（三），三民，修訂五版，頁112，1989年11月
[29]陳怡凱，基本權之衝突－以德國法為中心，台灣大學法律研究所碩士論文，頁139~頁149，1995年
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