不動產設定最高限額抵押權應注意事項
民法對於最高限額抵押權的規定，至民國九十六年物權編修正時有明文規範，最高限額抵押權在實務上早已行之有年，且有相當多的判決先例肯認其合法性，民法修正將最高限額抵押權明文規範，更肯認其在物權法上的地位、特殊性。故以下針對最高限額抵押權之制度於物權編修正後，提供建築業於業於設定不動產供擔保時應注意事項:
一、最高限額抵押權所擔保債權之種類:
最高限額抵押權的一大特性，即在於擔保「不特定價權」，簡單來說，就是因特定法律關係，於一定範圍內所發生之生生不息俐慣權。故民法第881-1條規定，「最高限額抵押權」指債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定價權，在最高限額內設定之抵押權。而最高限額抵押權所擔保之債權，以由「一定法律關係」所生之債權或基於票據所生之權利為限。民國九十六年物權編修法後，在最高限額抵押權設定時，必須要特別注意設定時關於抵押權所擔保債權之種類及範圍之填寫。過去司法實務認為最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權(最高法院75台上字第1011號判決).而對於「一定範圍」係由抵押權人與擔保物提供人自行約定。然依新法規定，前述「一定範圍」已明文規定係指「一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利」，故除應於抵押權設定契約書欄位中應明確、具體的填寫抵押權所擔保債權之種類及範圍，其填寫之內容不得有概括、不確定性之文字，立法理由中甚至指出「所謂一定法律關係，係指具體特定之法律關係而言，例如買賣、侵權行為等」。所以修正後之法律是要求當事人必須就被擔保債權所由生之一定法律關係，具體明確地加以約定，甚至要求當事人提供契約副本做為附件，才算符合民法規定。至於「一定範圍」亦要填寫具體，填寫一定範圍之具體說明如取得執行名義之費用、保全抵押物之費用、因債務不履行而發生之損害賠償、因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用、抵押權人墊付抵押物之保險費等。
二、最高限額抵押權擔保之範圍:
民法第881-2條規定，最高限額抵押權擔保之範圍包括原債權、利息、遲延利息、違約金及契約另有約定者，在約定之最高限額範圍內，抵押權人得行使其權利。
過去設定最高限額抵押權時，有規定應於債權金額註記「本金最高限額新台幣○○元整」，即利息、遲延利息、違約金等應不在最高限額之金額範圍內，司法實務後來皆已採債權最高限額說，債權之本金、利息、遲延利息及違約金合計不得逾最高限額之金額，物權法修正後更將此實務見解明文化，故依照新法擔保債權總金額僅需填寫「新台幣○○元整」刖可。
三、債權之確定期日:
民法第881-12規定了債權確定之七款事由(原債權確定期日屆至者、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者、抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或主張流抵請求所有權移轉時、抵押權人知悉抵押物被他債權人聲請強制執行並已查封者、債務人或抵押人經裁定宣告破產者)，民法第881-4條規定，最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，且該期日自抵押權設定時起，不得逾三十年。如約定確定之期日者，抵押人與抵押權人得於確定之期日前，約定變更之。民法第881-5條規定，最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。
過去司法及登記實務皆承認最高限額抵押權得約定「存續期間」，但新法係認為最高限額抵押權無約定存續期間之問題，雖設定抵押權時未必有債權存在，但實行抵押權時仍須依實際確定之債權定之，當事人間得約定所擔保之原債權最後應確定之期日，且最長不得逾三十年。如無約定，為保障擔保物提供人之權益，避免擔保物因抵押權之設定導致處於權利不確定之狀態，新法規範擔保物提供人或抵押權人皆可隨時請求確定其所擔保之原債權。
但擔保物提供人如可隨時請求確定抵押權所擔保之原債權，對債權確保及抵押物之管理皆可能造成不利之影響，故現行在設定最高限額抵押權時之作法常見要求應約定擔保債權確定期日，日期計算方式為自抵押權設定之日起三十年減一日。
四、取得抵押物所有權之約定
原民法係禁止流抵之約定，即約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定為無效，現民法第878條放寬為有效，但須在清償期屆至「之後」，為受清償得訂立契約，取得抵押物之所有權，且經登記即可對抗第三人。惟目前抵押權設定實務上，因目前銀行多考量銀行法第76條規範，銀行因行使抵押權而取得之不動產，須於所有權之日起算四年內處分完畢，否則銀行則有受罰之虞，故目前銀行就流抵制定之使用仍持保留態度。
五、原債權確定之效果
民法第881-13條之規定，最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得請求變更登記為普通抵押。民法第881-14條之規定，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，抵押權不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利。因最高限額抵押權原本擔保的就是不特定之債權，當不特定之債權發生新法規定之確定事由時，該債權即已特定，最高限額抵押權即應轉變為普通抵押權，從屬於該特定之債權。故發生原債權確定之事由時，因抵押權不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，故應停止撥貸，待重新設定最高限額抵押權或有確定事由被排除之事由發生時，始可再予貸放。
六、保證人分擔債務之問題
民法第879條第2款規定，債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。即假設擔保物提供人因擔保物拍賣而代主債務人清償債務時，即可向保證人依前述比例求償其負擔之責任。另如擔保授信案件之擔保物提供人非借款人或保證人時，不宜更換保證人或同意免除保證責任。否則依民法第879-1之規定，將有部分抵押權消滅之風險。
七、結語
最高限額抵押權原已行之多年，民法物權篇修訂將最高限額抵押權明文規範後，有些既有習慣會受到影響，故實行最高限額抵押權或其他適用法律的過程時，需特別注意此些問題以維護權益。
~ 麗華地政事務所專文
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