自強之路

最高法院九十九年度第七次刑事庭會議決議
院長提議法律問題：甲對於未滿十四歲之乙為性交，但並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之方法為之，應如何論罪？

討論意見採丙說：

倘乙係七歲以上未滿十四歲者，甲與乙合意而為性交，甲應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。
如甲對七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿七歲者，甲均應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。

想要理由：
一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日
    修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵
    害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列
    於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫
    傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之
    法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆
    諸其中第二百二十七條立法理由一之說明：「現行法（指該
    次修正前之刑法，下同）第二百二十一條第二項『準強姦罪
    』，改列本條第一項；第二百二十四條第二項『準強制猥褻
    罪』改列本條第二項」，以及該次修正之立法過程中，於審
    查會通過修正第二百二十一條之理由說明：「現行法第二
    百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』
    為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥
    褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八（即修正後之第二百
    二十七條第一項及第二項）」等情，足見刑法第二百二十七
    條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以「行為人
    與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未
    滿十四歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。
二、刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交
    罪，既須行為人與未滿十四歲之男女有性交之「合意」，則
    必須該未滿十四歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人
    為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查
    以判定其行為是否有效，始符實際。未滿七歲之幼童，雖不
    得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易
    證明，故民法第十三條第一項規定「未滿七歲之未成年人，
    無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自
    明。未滿七歲之男女，依民法第十三條第一項之規定，既無
    行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿七歲之
    男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於七歲以上未
    滿十四歲之男女，應係民法第十三條第二項所定之限制行為
    能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交
    與否之意思能力。本院六十三年台上字第三八二七號判例意
    旨雖謂：「（修正前）刑法第二百二十七條之規定，係因年
    稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保
    護」；然若認未滿十四歲之男女概無為性交合意之意思能力
    ，勢將使刑法第二百二十七條第一項形同具文，故不宜援引
    該判例意旨以否定七歲以上未滿十四歲之男女具有為性交與
    否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿七歲之男女為性交
    ，因該未滿七歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第二
    百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；至若
    行為人係與七歲以上未滿十四歲之男女合意而為性交，則應
    論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為
    性交罪。
三、刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（被害人）意願之
    方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意
    旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，
    其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者
    而言。於被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利
    公約」（西元一九九０年九月二日生效）第十九條第一項所
    定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防
    止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受
    身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴
    之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公
    約」第二十四條第一項：「每一兒童應有權享受家庭、社會
    和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社
    會文化權利國際公約」第十條第三項：「應為一切兒童和少
    年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治
    權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明
    定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」
    ），自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害
    人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體
    之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿七歲之
    情形，該未滿七歲之被害人（例如：未滿一歲之嬰兒）既不
    可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何
    具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為
    性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或如甲說之
    意見，亦祇論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四
    歲之男女為性交罪。但如此一來，倘被害人係七歲以上未滿
    十四歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交
    之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑
    法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪責；
    而被害人未滿七歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟
    令行為人僅須負刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四
    歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。
四、綜上，倘乙係七歲以上未滿十四歲者，而甲與乙係合意而為
　　性交，固應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四
  　歲之男女為性交罪；惟若甲與七歲以上未滿十四歲之乙非合
    意而為性交，或乙係未滿七歲者，則基於對未滿十四歲男女
    之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定
    」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以
    刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。