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空 大 學 訊 96 . 5 . 16 刑事訴訟法補充教材 李春福老師
我國學者通稱之證據能力，指刑事證據資料中得作為證據，而具有證明或認定被告犯罪事實之資格者稱。此種得作為證明或認定被告犯罪事實之形式資格或地位，又稱為證據資格（Beweisfähigkeit）。在我國採「嚴格證明（Strengbeweis）」法則下，證據資料必以先具有證據能力為前提，並踐行合法調查程序，始得作為法院評價而為證據證明力之判斷，是證據能力及證據證明力 (又稱 '證明力')，為刑事證據法上之核心要項，亦為本文論述之重點。而證據資料何者具有證據能力，各國立法通例均少在法律上積極直接加以規定，通常僅就反面之無證據能力或限制證據能力等，消極的加以規定，故吾人對證據能力所應探討者，並非證據能力本身之問題，而係論究其是否為「無證據能力」或「限制證據能力」之問題。因而，筆者首先簡介說明各國有關證據能力之概述，俾有助於證據能力之認識，進而再敘明證據證明力，並提出我國最高法院一則判例及有關被告自白之問題，藉以說明證據能力及證據證明力二者於實務上之實際運作情形。

證據能力 = 證據資格 (該人事物到底可不可以成為證據？) = 此由法律予以規定
證明力 = 證據可以證明的效果 (該可資作為證據的人事物，到底其能證明力量有多大、能證明出什麼來？) = 此由法官來認定

何種證據資料具有證據能力？在英美法系與大陸法系均異其理論，英美法制基於證據價值與刑事實務政策（practical policy）之要求，以證據「容許性（admissibility）」（即證據能力）加以規範。所謂證據之容許性者，乃當事人聲請調查之證據，必具有合理資料之容許性，其經容許為證據者，始得作為證據加以調查；此證據之容許性，基於二個法理：即一須有合理可作為證據價值之資料或事實，方予容許。二為「傳聞證據（hearsay evidence）」，則應排除。即證據資料經容許者，始有證據能力，不容許者即「無證據能力（not admissible）」；而「傳聞證據」本質上係間接聽聞而來，並無明確之可靠性及可對之為「交互詰問（cross-examination）」，很明顯即屬無證據能力。至於何謂須有合理可作為證據價值之資料或事實，方予容許，則視此等資料是否與待證事實有事實上或法律上之關連性（relevancy），或視刑事實務政策（practical policy）而定，不一而足。例如英美法制規定：（一）偽證罪之案件必須有二人以上之證人或一名證人加上補強證據。（二）自白須有補強證據能力與證據證明力證據。（三）共犯之證言必須有補強證據（美國約半數州採用）。（四）性侵害案件被害人之證言必須有補強證據（美國少數州採用）等，此乃就證據能力及範圍之容許性設有嚴格之限制，藉以保障其證據證明力。又美國聯邦政府公務人員為「不合理（Unreasonable）」之拘捕、搜索、扣押而違反美國聯邦憲法增修條文第4條規定，此等違法拘捕、搜索或扣押而取得證據為「無證據能力（not admissible）」，應予排除，此即英美法制法所稱「證據排除法則（Exclusionary Rule of evidence）」，簡稱「排除法則（Exclusionary Rule）」；嗣1961年美國聯邦最高法院在Mapp v. Ohio一案中，將「證據排除法則」適用於美國各州。此等證據嚴格被禁止使用，當事人無法於審判中提出，以致負責認定事實之陪審團，亦無從見聞及接觸該等證據，蓋英美法制採陪審制，由陪審團之成員為事實判斷，為防止陪審員知識不廣，易先入為主，或受社會輿論之影響，或誤用推理之經驗法則，或囿於被告之社會地位或經歷，或惑於被告與其辯護人之辯護技巧，致有主觀偏見或涉及感情或專斷之弊，乃就偵查機關違法取得之證據，加以排除而不予適用。申言之，在美國法制中，有關「證據排除法則」一詞，有廣、狹二義，狹義之證據排除法則，專指違反美國聯邦憲法增修條文第4條之不合理拘捕、搜索與扣押之情形；若廣義者，尚包括前述所稱違反證據容許性（admissibility）之情形。
另一方面，在日本憲法第31條揭示正當法律程序之保障，及關於不受非法之逮捕、拘禁、搜索、扣押等相關規定（日本憲法第33條至第35條）。然就偵查機關違法逮捕、搜索或扣押而取得證據，有無證據排除法則之適用？
日本刑事訴訟法並無明文規定，在二次世界大戰之前，日本實務就違法偵查程序所取得之證據，若屬供述證據部分，被認定為無效而無證據能力；然對於違法取得係物證之非供述證據部分，由於證物本身具有價值性，縱係違法扣押而取得，然其性質、形狀等證據價值並未改變，故不得因係違法取得而遭排除，仍具有證據能力。惟在戰後，日本深受美國法制之影響，有關「排除法則（Exclusionary Rule）」之觀念，為部分下級法院及部分學者支持，日本最高法院迄今雖未直接適用「排除法則」之相關裁判，但有裁判例認為偵查機關，若存有破壞令狀原則精神之重大違法情事，以及從抑制將來違法偵查產生之觀點，如顯有不當之情形，應否定該證據之證據能力，而傾向「相對排除說」。
反觀，大陸法系為首之德國為發揮職權主義效能，對於證據能力亦殊少直接加以規定，凡經合法調查認定事實之證據資料，原則上，均有證據能力。就德國有關證據能力之理論，在早期則以「程序禁止（Beweisverfahrensverbot）」與「證據禁止（Beweisverbot）」之法理，加以規範處理。所謂「程序禁止」，指違背訴訟程序之禁止規定而為蒐集與調查證據而言，例如無令狀搜索又未經被搜索人同意之違法搜索情形。而「證據禁止」，指該證據資料有無可為法院直接審理，始得作為認定事實之基礎，若該證據無法使法院為直接審理者，即屬無證據能力，法院不得援用作為裁判之依據。惟今德國法制就證據能力限制之理論，通說以「證據禁止（Beweisverbot）」為上位概念，其下分為「證據取得之禁止（Beweiserhebungsverbote）」與「證據使用之禁止（Beweisverwertungsverbote）」等二類情形，前者（即證據取得之禁止）旨在規範與限制刑事偵查機關之司法警調人員蒐集或調查證據，須符合法治國家正當法律程序之要求。後者（即證據使用之禁止），簡稱為「使用禁止（Verwertungsverbote）」，或稱「證據排除法則（Exclusionary Rule of evidence）」，旨在檢視法院就具體個案，於控方所提之證據有無適格性及其評價，能否作為直接審理之依據，或得作為裁判之依據等。
我國現行已由職權主義變革為改良式當事人進行主義，就證據能力而言，亦僅就無證據能力或限制證據能力，消極的加以規定。在學理上就證據能力之限制，若以法律明定無證據能力者，則稱為法律之證據能力，我國法律明定無證據能力者，條文均以「不得作為證據」一詞呈現。例如：（一）詢問筆錄所載之被告陳述內容，與錄音或錄影內容不符者，其不符部分，不得作為證據（刑訴第100條之1第2項）。（二）司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，違反夜間詢問之規定（刑訴第100條之3第1項前段）。（三）被告之自白出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或違法羈押者，均無證據能力（刑訴第156條第1項）。（四）違反本法所明定之「證據排除法則（Exclusionary Rule）」之規定者（刑訴第158條之2至第158條之3）。（五）違反「傳聞法則（hearsay rule）」之規定者（刑訴第159條第1項）等，均屬法律所明定之無證據能力情形。至於
就證據能力之限制，若無法律明文規定者，則稱為論理之證據能力，例如警詢筆錄無錄音或錄影有無證據能力，則依「權衡理論（Abwägungslehre）」，即依本法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」上開我國係就刑事證據之取得是否違法，而應否排除不予適用，由於所涉甚廣，則留待於下一次〈證據排除法則〉一文，再予論述。
綜上所述，證據能力係法律上之問題 (刑訴 155 158-4 273)，證據證明力乃法院心證之問題 (刑訴 155 166-1 166-2 166-5 288-1 455-46)。
故證據能力為具有證據資格之形式或地位，而證據證明力乃法院就證據內容為實質上之判斷問題。因而，證據證明力以有證據能力為前提要件。我國實務上亦認為證據證明力之判斷，固屬事實審理法院之職權，但證據有無供證明待證事實之能力或資格（即證據能力），必須先於其證明力而為調查。倘無證據能力，即不得作為證據，自不生證明力判斷之問題（最高法院90年台上第887號判決），固無疑義。惟法院實務運作上，筆者提出最高法院一則判例（即最高法院72年台上第7770號判例），來實際說明「證據能力」與「證據證明力」相互間之關係與區別。例如最高法院72年台上第7770號判例謂：「刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類未設有限制，⋯⋯」等語云云，即顯有誤解。蓋關於證據種類之限制，乃屬證據能力之範疇，而自由心證係證據證明力之範圍，二者分屬不同層次之概念。此由我國刑事訴訟法第155條第1項規定：「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。⋯⋯」即可得知，是最高法院上開判例見解混淆證據能力與證據證明力之概念區別，於焉顯見。易言之，現行採改良式當事人進行主義下，一切證據須在法庭公開審理下，「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」（刑訴第155條第2項）故具備證據能力並經合法調查，乃「嚴格證明」法則之要件。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後（刑訴第164條至第166條），始有證據證明力，而得為法院評價之對象（最高法院94年台上第3999號判決）。是上開最高法院72年台上第7770號判例於民國95年7月25日經最高法院95年度第14次刑事庭會議決議不再援用，並於95年8月25日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9點規定以台資字第0950000727號公告之。因而，先有證據能力，始有所謂證據證明力之問題，也才有所謂自由心證之問題，故證據資料本無證據能力，並不因經合法調查程序後，而取得證據能力。實務亦認為「刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接審理方式加以調查，證人必須到庭以言詞陳述，始得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或為其判斷之意見，其本身無從依直接審理方式加以調查，應無證據能力，不能認為第165條第1項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依第155條第2項規定，亦不能遽採為有罪判決之論據。」（最高法院86年台上第6210號判決）申言之，書證之調查程序，不論係卷宗內之筆錄或其他文書，除有符合本法第159條之1至第159條之4所謂「傳聞例外（hearsay exception）」之規定外，均以有證據能力為前提；否則，縱踐行書證之「宣讀」或「告以要旨」等調查程序，仍不得以之作為判決基礎，否則即屬違法判決，均得作為上訴之理由。
再者，另一則係有關被告自白之問題，按我國〈刑事訴訟法〉第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」此即所謂「自白排除法則」之規定，亦即被告非出於任意性或非自願性之自白，係無證據能力，蓋此原非被告內心所願陳述之內容，此等被告非任意性之自白內容，縱使與事實相符，亦不得作為認定被告有無犯罪之證據，否則即屬採證違法。易言之，被告自白得作為證據，前提是自白必須出於自由意願之陳述，即學說上所謂「任意性（Voluntariness）」，被告之自白有無任意性，乃證據能力之問題。若被告係非任意性之自白，即不得作為證據，而應予排除。
惟有疑義的是，本條項（即第156條第1項）規定：「被告之自白，非出於強暴、⋯⋯，且與事實相符者，得為證據。」條文後段所稱「且與事實相符者」，即學說上所稱「自白之真實性」，指自白之內容尚必須與事實相符，其意義為何？被告自白之任意性，屬於有證據能力，固屬無疑，然被告之自白是否具有「真實性」，究屬證據能力？抑或證據證明力之問題？容有以下學說上之爭議：
（一）證據能力說：此說認為自白之真實性為證據能力之要件，故認為自白須兼具任意性與真實性，始具有證據能力，而補強法則（或稱補強證據）則係擔保自白之證據證明力，二者有別。蓋依本條項之文義解釋，「⋯⋯且與事實相符者，得為證據。」所謂得為證據，即指證據能力。
（二）證據證明力說：此說認為自白之真實性為屬證據評價之範疇，蓋自白須補強證據，乃在擔保自白之真實性，此擔保自白之真實性與否，乃法院心證之證據價值判斷問題。
上開二說，以證據證明力說為當，即自白之真實性屬證據證明力之範疇，蓋證據能力乃法律上之問題，而證據證明力為法院心證之問題，二者迥別，業如上述。實務上亦採此說，認為「被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得作為判斷事實之根據。」（最高法院46年台上第809號判例）實務上，就此雖採證據證明力說，然依筆者之見解，本條項後段所謂「且與事實相符者，得為證據。」此「且與事實相符者」一詞，係屬贅文，應宜刪除，其理由如下：
一、被告自白是否與事實相符，此所稱「且與事實相符」一詞，究何所指？語焉不詳，蓋被告自白本身無從如客觀第三者之證人一樣，得藉由具結及詰問程序推敲其真實性，故被告自白是否與事實真相相符，無從推敲與比較，若要強說比較，亦只能由其他補強證據來反推其自白內容之真實性。故此條項所稱「且與事實相符」一詞，不知何意。如果要硬拗的說，只能說是「由果推因」。
二、本條項係由民國56年所立法制定，其被告非任意性之自白，係證據能力之規定，無證據能力，本不得作為判斷之依據（刑訴第155條第2項），此項欠缺證據證明力之自白，本不容許為訴訟上「嚴格證明」之資料，自非法院評價之對象，不生證明力之問題，尤無以其他證據補強之餘地，故與事實是否相符無關，足見此「且與事實相符」一詞，係立法誤植，於焉顯見。
三、我國最高法院70年台上第537號判例亦認為：「被告之自白，係出於警員施以毆打之強暴脅迫結果，此等非任意性自白，則不問其自白內容是否確與事實相符，因非適法之證據，要不得採為判決之基礎。」益徵本條項專指非任意自白，係無證據能力之規定，與「且與事實相符」一詞無涉，當屬贅文。
四、從德、日兩國之立法比較而言，德國與日本法制，就被告自白之任意性，皆正面直接以「不得」之法律用語，例如德國〈刑事訴訟法〉第136條ａ第1項規定：「被告之意思決定與意思活動之自由，不得以虐待、疲勞，侵害身體、利誘、苛責、欺罔或催眠等方法予以影響；強制祇有刑事訴訟法許可之情況下使用之，禁止以刑事訴訟法之規定所不許可之處分相恐嚇與法律上所未規定之利益相引誘。」日本〈刑事訴訟〉法第319條第1項規定：「出於強制、拷問或脅迫之自白，不適當之長期扣留或拘禁後之自白，或其他可以懷疑為並非出於自由意志之自白，均不得作為證據。」；而揆之我國立法，則反面規定以「得」之法律用語，而謂「被告之自白，非出於強暴、⋯⋯，且與事實相符者，得為證據。」且德、日兩國之立法，就被告自白之任意性，亦係證據能力之規定，亦無我國本條項所謂「且與事實相符者」之證據證明力規定；是足證本條項所稱「且與事實相符者」一詞，係畫蛇添足，應宜刪除，以符法制。