關於愛，我是個小學生。

民國 92 年 2 月 6 日 (2003 年初) 公布修正刑事訴訟法，增訂第 158 條之 4 對於違背法定程序取得之證據，委由法院審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定證據能力之有無，其立法理由亦載明應審酌之事項：違背法定程序之情節、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。 

現在來聽聽看大家怎麼說：(按發文時間排列)

所謂規範填補係對不確定法律概念及概括條款之一種解釋方法。應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，僅就原則概括的規定，賦予法官就具體案件公平衡量，就具體個案予以價值判斷，使之具體化。(楊仁壽，1986 年)

違背程序之鑑定，其證明力雖較為薄弱，但並非絕無證據能力。該證據是否可信，事實審法院仍得自由判斷之。(蔡墩銘，1999 年)

倘若允許前開違法警察職權行使法及刑事訴訟法之臨檢、逮捕、搜索，而取得之扣押物得為證據使用，將使司法警察執行前揭影響人民權益重大之行為時，乃搜索之發動授權要件（非自願性之同意、無權第三人之同意）非僅執行層次之違法而已，檢警藉此規避法律保留原則及其所定法官保留之程序與搜索門檻之拘束，不符授權要件者，表示國家根本欠缺取得該項證據之實體權源，若國家（機關）竟然違法取得者，法院不得使用該項證據，否則將會擴大授權規定之規範目的的損害，畢竟，對被告最為不利的終局損害，乃法院使用該項國家機關根本無權取得之證據。(林鈺雄，2001 年)

首先應闡明所謂證據之證據能力，係指該證據得提出於未來公判程序中之證據，亦即該證據得用以作為合法證據調查程序中之資料能力而言。換言之，證據能力係指得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，亦即藉由偵查所得之證據得成為證據資格者謂之。原則上，有證據能力之證據為容許進入證據調查之前提要件，亦即無證據能力之證據不容許其提出於公判庭或作為證據調查之對象。

違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。(黃朝義，2002 年)

第一百五十八條之四立法理由列舉之裁量標準，就每一審酌事項對證據排除影響力之多寡，及如何評價所列舉之審酌事項未作說明，故裁量理論運用結果對法官行使裁量權實際並未能發揮指導功能。證據排除若採裁量理論，須有明確之裁量標準，才能免除不確定性之缺點，但因犯罪情狀及違法搜索情節千差萬別，極難有明確之裁量標準，如同我國第 158 條之 4 立法理由，表面上雖列舉七項裁量標準，使法官有所依循，實際上等於宣告由法官自由評價，無論排除與否，均為合法。(吳巡龍，2003 年)

法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，為刑事訴訟法第 158 條之 4 所明定。是扣案之毒品，縱係違背法定程序搜索所扣得之物，並非當然無證據能力，而應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，以兼顧程序正義及發現實體真實。原判決已詳敘其斟酌之依據，認本件警員違法搜索所蒐集者為非供述性證據，並未改變證物之型態而影響其可信性，且當時之情形確屬緊急，如依法定程序，仍有發現該證據之必然性，警員於執行搜索時，亦無任何過當之行為或故意違法之情況，是該扣得之物仍具證據能力，並無違背上開證據法則。(最高法院 94 年度台上字第 536 號判決、93 年度台上字第  664 號、臺灣高等法院臺南分院 94 年度上訴字第778 號判決、臺灣高等法院高雄分院 94 年度上訴字第 1660 號判決。2004 年)

違法排除法則，並非僅在救濟個案中權利受損的被告或關係人，更重要的是透過排除證據，抑制將來偵查機關的違法偵查，以收保障人權之一般預防的效果，同時維護司法的正潔性，以確保國民對司法公正性的信賴。(陳運財，2004 年)

對於法律遵守之程度，更為低落。進而可能使前揭法律相關保護人民權益之規範空洞化，故應排除此項違法取得之證物，期使司法警察將來執行臨檢、逮捕、搜索時，更為小心謹慎，當有助於防止司法警察違法臨檢、逮捕、搜索之行為。(臺灣高等法院臺南分院 94 年度上訴字第 778 號判決、臺灣臺南地方法院 94 年度訴字第 204 號判決。2005 年)

認違反令狀主義之違法偵查行為，所取得之證據原則上應當然排除其證據能力。蓋該違反基於憲法要求令狀主義之偵查行為，嚴重干預人民之基本權，未符合法律保留原則之授權要求及規定，應視為違背法定程序情節重大，列作重要之排除因素之一。

最高法院對重罪案件的證據排除法則採取較為保守的態度，一係將違法（或有瑕疵）之偵查程序認定係合法；二係即便認定偵查程序違法，基於權衡法則、比例原則等基準考量，亦不排除證據。似僅考量犯罪所生之危險或實害此一事項作為判準。有認為其可能原因為職業法官制之審判結構、審判實務個案考量之因素、證據排除之啟蒙階段及我國社會接受之過渡時期、我國憲法的設計等。(顧正德，2005 年)

在此些判決中發現真實及維護公共利益，比保障個案中被告的基本人權及抑制將來違法偵查更為重要，則刑事訴訟法第 158 條之 4 的適用也就會在重大案件中喪失效力。學者亦認為在強調案件重大性的權衡下，往往有混淆證據能力及證明力之虞。蓋在判斷證據資格之前，已經先就證據價值作判斷，有價值的證據就有證據能力，無價值的證據才排除證據能力。縱使最後判斷出違法偵查無證據能力，也只是在心證形成後再去尋找排除理由，證據排除法則形同虛設。(黃朝義，2006 年) 

★違法取證與證據排除

刑事訴訟法增訂第 158條之4前，實務上對於未依法律規定之方式所取得之證據，在一、二審部份大都肯定其證據力，發回的案例極少，最高法院發回的理由也不外同意違法取證作為犯罪事實之依據，有違反憲法第8條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由，貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等意旨，例如最高法院87年度台上字第4025號判決：「刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公正公平，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定事實之依據，有害公平正義，因已違背憲法第八條、第十六條所適應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權之保障等旨意，自應排除其證據力。」

刑事訴訟法增訂第158條之4之立法理由及相關規定：92年刑事訴訟法修正通過，增訂第158條之4關於違法取得之證據其證據能力之規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」係採相對排除原則，然並未就違法取得之證據其證據能力之排除確立具體一致之判斷標準，以致實務上於個案中判斷違法取得之證據有無證據力時，仍繫於審理法院之心證是否足以兼顧該條文所揭示之人權保障及公共利益維護目的，仍視個案內容加以探究。

我國刑事訴訟程序由法院職權進行主義改採改良式當事人進行主義後，並隨著訴訟程序中之人權保障愈受重視，對於司法之期待，除實體正義之達成及真實發現之目的外，近來更著重於刑事訴訟審判程序應合法正當之程序正義，因此，違法取得之證據是否承認其證據能力，在我國審判實務上即迭有爭議，92年修增訂之刑事訴訟法第158條之4規定，其立法理由說明如下：「一、本條係新增。二、按刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。另供述證據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了個人自由意思，故而應嚴格禁止，而蒐集非供述證據之過程如果違背法定程序，則因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題。本次刑事訴訟法之修正，已就違背法定障礙事由及禁止夜間訊問與告知義務等規定暨違法未經具結所取得供述證據之證據能力，增訂第一百五十八條之二、第一百五十八條之三，以資規範。而現行本法第一百條之一第二項、組織犯罪防制條例第十二條等，亦有關於證據強制排除之規定，為求周延，並兼顧人權保障及公共利益之維護，爰增訂本條，使其他違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，有一衡平之規定，避免因為排除法則之普遍適用，致使許多與事實相符之證據，無可例外地被排除。

至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌（一）違背法定程序之情節。（二）違背法定程序時之主觀意圖。（三）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（四）犯罪所生之危險或實害。（五）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（六）偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及（七）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準。(金門月刊，2011 年)

管見這麼以為：

蒐集證據的合法與否，宜採 "追正說"：簡單講，政府先用盡一切手段蒐證，沒有所謂的正不正當，目的就是追討犯罪，將之打擊殲滅於無形。但，重點是這個 "但" 字，政府須有以下三點認識：

一、該嫌疑人可能所涉之罪，客觀判斷 (暫把檢察官的判斷定為客觀，我討厭不確定概念) 為最輕本刑三年以上 (與認罪協商裁量同步)

二、該蒐證之行為，僅造成人民短暫 (姑且說是四小時吧，也是配合先法便宜之措) 之身體自由限制或輕微 (小額？十萬以下吧) 之財產損害

三、人民隱私權？個資？不好意思，這種權利，竊以為，永遠會是國安公益權利競合下的犧牲品，僅可列為預備消極可能賠償標的

後來，人抓到了、檢座起訴了、庭上判決了，有罪，如預期規範態樣，則政府沒事，惡人活該，其人權本不應受到與正常人相等之對待，因其侵權在先、不尊重這個體系在先，你就不能再用這個體系去理解這些人了。這麼簡單的道理都不懂嗎？沒關係，去想想過去國與國之間的戰爭吧，當別人侵略時，他媽有洨就不要開戰，因為可以說："我們主張和平，向暴力說不。" 然後坐在那裏給別人轟死。謝謝收看；
若很不幸的，庭上判無罪、或有罪但不如預期規範態樣，那麼政府糗了，因為此惡人還 '不夠惡'，仍須以對待常人之愛心與耐心來關懷他，所以政府要補償此人；或賠錢、或減刑、或其他補償使其高潮，以符合憲法對於基本人權尊重之法旨。

如此應可得兼。

大家請想想：檢調警抓壞人，從計畫、佈線、蒐證、調度、行動、行動的手段，一切都是那麼美好無瑕，都可以事前計畫的嗎？所以壞人都是棒槌囉？有那麼從容，可以等到向法院聲請令狀後再幹？所以壞人都是他媽的龜蛋囉？檢方動十步，他們才動一步，所以檢方可以慢慢來？又要馬兒好，又要馬兒不吃草，當如何為之？或者說因程序錯誤、放了實體犯罪，然後保障 "壞人的人權"，此舉使善良的大部分人民陷於未來被害的風險中，為了怕政府變成進擊的巨人，綁起其手腳，使之動作不能，成為一個不會濫權但也無能的政府；然後同時高唱 "法律之前，人人平等"，不可以去預想 "未來被害"，因為所有人皆當 "無犯罪假設" 或 "無罪推定"。這... 會不會有點操他媽矇著眼睛裝睡著說夢話啊！？結果，我們成為了法律的奴隸。這個社會，不會因為這樣的夢而有改變，反而是壞人更惡，最近也更常聽到一句話："反正不會被判死刑"。壞人有因此 "覺悟" 變好嗎？我不知道，去看看司法院的刑事接案統計量吧！數字會告訴各位。但管見肯定的是：好人已經漸漸不能 "免於恐懼" 了，相信這也是違反國際公約以及許多國家憲法的現象喔，為什麼沒有人對此質疑呢？

在這遊戲規則下好人與壞人互搞的效果為何？請參照 mcgreger 同意在類似的規則下跟 mayweather 對打後的結果。

這時候，我只能說，套用海浪法師所言："哈哈哈哈，你要趕快跑呀呀呀~"。