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關於證據能力，合議庭與受命法官誰說了算？

臺灣高等法院暨所屬法院九十二年法律座談會刑事類提案　第二十七號法律問題：

合議審判案件，合議庭指定庭員甲法官為受命法官行準備程序。警察違法搜索而得之Ａ證物，經當事人及辯護人表示意見後，受命法官認定無證據能力。於審判期日，合議庭依刑事訴訟法第一百五十八條之四審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認該證據仍有證據能力，得否對該證據為實質 調查並採為裁判之基礎？

甲說：
法院得於第一次審判期日前，行準備程序，處理有關證據能力之意見；法院依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之，刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款及第二項定有明文。又行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判前行準備程序，以處理同法第二百七十三條第一項規定之事項；受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一權限 (同法第一百二十一條之裁定除外) ，同法第二百七十九條第一項、第二項亦有明定。按證據能力乃證據得否於審判期日為調查之前提基礎，故法院如依上開規定行準備程序，則某證據有無證據能力之問題自應於準備程序中先行認定之，一經認定無證據能力，該證據即確定不得於審判期日主張之，審判期日自不得就同一證據之證據能力重行審酌。又合議庭之受命法官處理證據能力之認定既與法院有同一權限，其認定即等同合議庭之認定，合議庭不得於審判期日就同一證據有無證據能力再為審酌而為不同之認定。如此始能充分發揮準備程序之功能，使審判期日調查證據得以順利進行而無窒礙。為避免合議庭與受命法官關於證據能力認定之歧異，受命法官對證據能力之認定如有疑義，宜於準備程序由合議庭認定之。

乙說：
關於某項證據有無證據能力之問題，於上訴審仍得重行審酌。故第一審法院受命法官於準備程序認定該項證據無證據能力後，合議庭於審判期日認為該證據應有證據能力之情形，若不許合議庭重行審酌，則可能成為當事人上訴之理由，似與訴訟經濟及使第一審成為訴訟重心之原則不相符合。又關於證據能力之認定係屬訴訟程序之裁定，依同法第四百零四條之規定，固不得抗告，然此乃為避免因抗告曠時廢日有礙於訴訟之進行而設之規定，並非禁止原審法院對此等裁定重為審酌。且參諸同法第四百零八條第二項規定原審法院程序之裁定認有違法或不當之情事，亦應認得更正其裁定。綜此而論，本題如合議庭認Ａ證物有證據能力，應可更正原受命法官之裁定而重為認定並採為證據。

初步研討結果：擬採乙說。
審查意見：採乙說。
研討結果：照審查意見通過。
提案機關：臺灣屏東地方法院

我的見解：這問題為甚麼要用這麼長的敘述表示呢？邏輯很簡單：根據 刑訴279II，受命法官 = 審判長，根據 '習慣'，審判長尊重合議庭，所以 審判長說 X，合議庭 > 審判長 說改成 Y，當然可以啦。