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刑事訴訟法第159-2條，「可信性」的法院實務見解整理與討論
建律法律事務所 2016年5月16日 下午7:29 更新

法院相關實務見解十則：

● 被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟其先前之陳述，如何「具有較可信之特別情況」？此例外情形，自應有嚴格之證明，始符合上開規定，不得單憑警詢距案發時間較近，即逕謂該陳述較為可採。否則，警詢之時間順序通常在先，豈不造成該審判外陳述之證據價值，因距案發時間較近，即優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。  (最高法院93年度台上字第2645號判決，最高法院刑事第8庭) →否定「案重初供」。

● 按證人之證言是否足以證明要證事實，即證言是否具有實質之證據力，應以其是否具有憑信性為前提，其憑信性如何，依自由心證原則，法院有斟酌取捨之權，惟法院之自由判斷，亦不能違背經驗法則及論理法則，尤無所謂案重初供原則存在；又刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，係以被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，原則上不認其具證據能力，惟依刑事訴訟法第二百二十八條第二項、法院組織法第六十六條之三第一項第二款之規定，檢察事務官有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、告發人、證人或鑑定人之權限，刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之一，亦規定司法警察（官）具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若以其等調查所得證據資料，一昧排除，自違背實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外認有證據能力，此與籠統之所謂「案重初供」者迥然不同；又上開例外之情形，自應於判決理由中說明，否則即有理由不備之違法。(最高法院94年度台上字第2677號判決，最高法院刑事庭第1庭)
→既然依照現行法制檢察事務官、司法警察(官)具有調查犯罪情形、蒐集證據之職權，一昧排除證人於渠等前所為之證述，違反了刑事訴訟法發現真實的立法目的。
→訪間籠統泛稱之案重初供，與刑事訴訟法第159之2條規定不同。
→法院若未說明何以認為證人於檢察事務官、司法警察(官)前所為的證述具有可信性、必要性，屬於判決不備理由之違法。
→本判決有與「緘默權」相關的討論，可自行參考。

● 再，刑事訴訟法第一百五十九之二規定之傳聞法則例外，得為證據，所稱證人於檢察事務官調查中所為之陳述，須其陳述與審判中不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據。係指符合該條規定程序踐行調查者而言；倘若被告以外之人，未於審判中以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，雖其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，具有特別可信之情況，且為證明事實存否所必要者，仍因不符合上開法定程序規定，踐行調查，自無由謂得依上開（第一百五十九條之二）規定，可為證據，而不予排除其證據能力，採為論罪之基礎。原審審判期日並未傳喚證人陳顯鎰、張麗琴、薛信山到庭陳述，使被告就其所辯不知武玉珍持之作為經營「六合彩」賭博之用之語，對各該證人行詰問程序，逕採其於檢察事務官調查中（審判外）所為之陳述，為認定事實之依據（見原判決第八面第八行至第九行），同有判決不適用法則之違法情形。上開違誤，顯然於判決有影響，自屬判決違背法令。(最高法院94年台非字第208號判決，刑事第3法庭)
→刑事訴訟法第159之2條的適用前提，須於審判時傳喚證人依照法定程序調查，若未依法傳喚，無適用的餘地。

● 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。（最高法院94年台上字第629號判決，刑事第11法庭）
→「可信性」判斷標的：就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性。\

● 刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。(最高法院94年度台上字第2976號判決，刑事第7法庭)

● 刑事實務上之對人指認陳述，乃經由被害人或目擊證人指證確認實行犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法雖未明定關於指認之程序，然因指認人可能受其本身觀察能力、記憶能力及真誠性之不確定因素影響，考諸刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三規定被告以外之人所為審判外之陳述，案發後之初次指認，無論係司法警察（官）調查或須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，自應依個案具體情形而決定。檢察官偵查中所為，常重大影響案件之偵查方向甚或審判心證，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯，或其他無誤認之虞者，方得採行當面、單獨之指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜以單獨一人供指認，或僅提供單一照片，甚或陳舊相片，以作指認，更不得有任何暗示、誘導之不正方法，否則其踐行之程序即非適法，自難認已具備傳聞法則例外之可信性要件。（最高法院95年台上字第1172號判決，刑事第8法庭）
→具有可信性之「指認」：除係知名人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯，或其他無誤認之虞者，皆應以「真人列隊指認」方式為之。

● 所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。（最高法院96年度台上字第4365號判決，第6法庭）
→「與審判中不符」：陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定。例如：先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述。
→「可信性」：陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如：先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾；性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實。
→「必要性」：主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。

● 刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱之「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。(最高法院100 年台上字第5753號判決)

● 被告以外之人之陳述而言，刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱「具有較可信之特別情況」，係指其陳述係在較為可信為真實之情況下所為而言，何者之情況較為可信，由法院比較其前、後陳述時之外在環境及狀況加以判斷。因此，被告以外之人在審判外之陳述所應具備之任意性與可信性要件，即有先後層次之別，其不具備任意性之要件者，固無證據適格之可言，但其審判外之陳述如僅具有任意性，自亦無由推認已合致傳聞例外「具有較可信之特別情況」之條件。惟此傳聞例外之可信性要件，包括被告以外之人先前之陳述係出於「自然之發言」。例如，被告以外之人在警局應詢時，被告尚未緝獲或到案，並無任何人情壓力，而審判中則有同時在庭、未行隔別訊問之情形，經審酌判斷比較其審判外與審判中陳述之外部情況，乃認其先前之陳述係出於「自然之發言」，審判階段則受到被告或外力干擾，而認其先前之陳述反而比較可信，則應歸類為傳聞例外之可信性要件之範疇，而非純屬於任意性之要件。（最高法院102年度台上字第236號判決，第7法庭）
→「任意性」與「可信性」有先後層次之別：其不具備任意性之要件者，固無證據適格之可言，但其審判外之陳述如僅具有任意性，自亦無由推認已合致傳聞例外「具有較可信之特別情況」之條件。
→可信性要件，包括被告以外之人先前之陳述係出於「自然之發言」。例如，被告以外之人在警局應詢時，被告尚未緝獲或到案，並無任何人情壓力，屬「自然之發言」；而審判中有同時在庭、未行隔別訊問之情形，屬「受到被告或外力干擾」。

● 偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第一百五十九條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第一百五十九條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。此為本院所採之最新見解。（103年度台上字第491號判決，第8法庭）
→被告以外之人於偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述。

參考法條
刑事訴訟法第159之2條：
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
→參照本條立法理由以及條文規定，在具備可信性、必要性的要件下，得例外作為證據。