超法規阻卻違法事由－關於愛，我是個小學生。

超法規阻卻違法事由
1.意義：
(1)自「實質違法性」之概念，自然導出違法性之判斷，不應只拘限於法定阻卻違法事由之結論。
(2)亦即，構成要件該當行為亦可能因法定阻卻違法事由以外之理由，而被判斷認定，其在實質上與法規範並不相對立否定。
(3)此等刑法並未明定，而係由刑法理論提出之阻卻違法事由，即稱為「超法規（律）之阻卻違法事由」，或「超法規（律）之合法化事由」。
2.態樣：
(1)得被害人之承諾（同意）：
A.其範圍要件為何，學說間仍頗有爭執。
B.一個有效的被害人承諾，最基本的前提要件是承諾人須為被害人，也就是有承諾權者為被害人，任何人對於他人之法益並無處分之權限。縱使未成年之孩童，其身體法益之擁有者，仍係該孩童本身，即便係該孩童之父母，亦沒有權限得以處分該孩童的身體法益。（盧映潔，《台灣法學》146期）
(2)教師懲戒權：
A.要件：
(A)客觀上，須「具有足夠之教育理由」且「懲罰不逾適當、必要之程度」。
(B)主觀上，教師須出於教育之目的，而為該行為。
B.教師懲戒權之範圍，須限於對學生之微小的自由權、財產權之侵害。
(3)可罰之違法性：
A.淵源：
(A)係日本學界基於「刑法謙抑思想」、「違法性之相對論」所創設之理論。
(B)其認為刑法之違法，乃「可罰之違法」，亦即，「值得作為犯罪，而加以科處刑罰程度的違法性」。
(C)故若對於微小利益之侵害行為，倘認其未達科以刑罰之必要者，即應認其不具有刑法之違法，而不成立犯罪。→ 公民不服從
B.判斷標準：
(A)以「逸脫行為之輕微性（行為無價值）」與「被害法益之輕微性（結果無價值）」二者加以判斷。
(B)倘同時符合該二標準時，即認為其行為，不具有刑法（罰）之可罰性。
C.實務（74台上4225）曾予以肯認。
D.對此說的批評：
(A)破壞刑法的體系結構：即使侵害法益或逸脫行為非常輕微，但該行為本身的不法內涵依然存在(不法程度輕微≠沒有不法)，此說混淆了「違法」與「不法」概念的分界。
(B)關於不法內涵十分輕微的犯罪，可以透過程序法加以排除於刑事司法體系之外(如透過緩起訴、微罪不舉等)，而沒有必要在實體法處理而影響刑法的理論架構。
(4)容許之風險：
A.意義：
(A)社會上有些具有正當性且富危險之活動（如賽車、拳擊比賽）往往具有高度危險，甚至造成傷害，惟基於社會之有益性，自應使其阻卻違法。
(B)亦即，風險是否容許，應依危險行為之社會有益性，而做決定。
B.範圍：
(A)並非所有之危險行為，均在法律規範禁止之列，而是只有超出容許之風險界限外之危險行為，始有運用法律加以禁止之必要。
(B)至於容許之風險界限內之危險行為，則以刑法規範對過失犯之處罰規定，促使行為人相對提高其所應保持之外在注意。
(5)義務衝突：
A.意義：
(A)不作為與作為相形之下，具有較低之不法內涵與罪責內涵，故通說上認為，以阻卻違法事由而合法化之可能性，較之於作為犯，有較為擴張之傾向，並以義務衝突之原理，做為主要之阻卻違法事由。
(B)「義務衝突」，係指義務人同時面臨到多數在法律上應履行之義務，卻只能透過犧牲其中部分義務之履行，始能履行其他義務之緊張狀況。
B.態樣：
(A)作為義務與作為義務之衝突：
a.假如兩個同階之作為義務在同一行為情狀中出現，行為人只能履行其一時，行為人選擇兩個作為義務中之任何一個履行，則另一作為義務之不履行，即無違法性，因為行為人已竭盡所能地履行法律所要求之義務，自然就無法律義務違反之問題。
b.至若同時存在兩個不同階之作為義務，而須擇一而履行時，則與作為犯者同，只有在行為人履行高階義務，而不履行低階義務之不作為，始不具違法性。反之，行為人假如做相反之選擇，履行低階義務，而其不履行高階義務之不作為，則仍具違法性。
(B)作為義務與不作為義務之衝突：
a.行為人假如履行其作為義務而從事救助行為，同時將危及或損害第三人之法益，此即形成作為義務與不作為義務之衝突。此時亦應依兩個義務所涉及利益之重、輕，就利益權衡而作認定。
b.假如可確定為「誡命應為之作為所保護之利益」，顯較其「所破壞之第三人利益」為大，且此危及或損害第三人利益之作為又屬救助之相當手段者，則行為人為誡命應為之作為，即可依阻卻違法之緊急避難而合法化。
c.反之，假如「為誡命應為之作為而保護之法益」與「因行為而破壞之第三人法益」相等或為小者，則行為人之不作為仍具違法性；惟可適用減免罪責之緊急避難而減輕或免除其刑。
(C)作為義務與自身利益之衝突：
a.行為人履行其作為義務，往往會導致自身之不利益，此即形成行為人之作為義務與其自身利益之衝突。
b.負有作為義務之人，假如履行其救助義務，同時必然會危及或犧牲其自身之法益者，若因不為應為之救助行為，致不能保護之利益顯著小於自身之利益時，則此不作為亦可依據阻卻違法之緊急避難，而合法化。