自強街87號

第二章 關於金錢請求權之執行 
第五節 對於其他財產權之執行

第 115 條

九十八年度台上字第二八七八號

刑法第二百十三條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。至同法第二百十四條使公務員職務上登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載，其犯罪主體則為凡使公務員為不實登
載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員不知其事項為不實而使之登載，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，亦僅能論以刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，無論以同法第二百十三條之公務員登載不實罪之間接正犯之餘地。此與公務員與使公務員為不實登載之行為人（包括具公務員之身分者），均明知該事項為不實，縱公務員之登載係出於行為人申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識，應已入於正犯範圍，均成立刑法第二百十三條之罪；或職掌製作公文書之公務員利用無犯意或無責任能力之人為其完成登載不實之文書，仍應成立該罪之間接正犯之情形，並不相同。

共同正犯的成立要件，依犯罪支配理論，以具有功能性支配力為要件。具體化來說，即行為人間主觀上具有「共同行為決意」（實務多稱犯意聯絡），客觀上具有「共同行為分擔」（實務多稱犯行分擔）。

原則上分擔的時點，應是以犯罪行為的實行階段之參與為標準，並配合其形成共同行為決意之參與程度，總和地判斷是否對不法構成要件之實現具支配力。而特別注意的熱門考點是，在謀議階段的參與（也就是所謂的共謀共同正犯）[編按 那陰謀呢？預備呢？]，行為人僅參與共同的行為決意，欠缺共同的行為分擔，亦即要件僅符合其一時，此時是否可以認為行為人仍構成共同正犯，而為其後的犯行實現負責？學說通說多採否定見解，主要是認為若承認所謂共謀共同正犯，有違反基於罪刑法定主義下的禁止類推適用之嫌，且體系上，也加劇了正共犯區分之困難（教唆犯、幫助犯？）。惟依據大法官釋字 109 號解釋：「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。」和民國 94 年新刑法修正後之意旨，仍承認共謀共同正犯的存在。因此，若只有犯意聯絡的行為人，即使並無犯行分擔，仍應成立共謀共同正犯。

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法學上的 '故意'，實可細分為六個階段：動機、意圖、陰謀、預備、著手、既遂。動機是 '為犯罪行為的原因'、意圖是 '為犯罪行為的決意'、陰謀是 '心中為犯罪行為的盤算'、預備是 '為犯罪行為的具體籌措'、著手是 '最接近犯罪結果的行為'、既遂是 '犯罪行為的完全實踐'。既遂犯係指犯罪行為人，經故意犯罪行為各階段如：動機→ 決意 [意圖] → 陰謀 → 預備   → 著手實行 → 完成行為 → 發生結果，即構成犯罪行為之既遂犯。也就是說 '故意'這個概念，若以既遂論、且先不論中止，在法律明文上至少包括了從 '意圖'到 '發生結果'整個過程的心理狀態。 

譬如：胖虎因大雄老在棒球比賽中被三振造成比賽輸球之事忿忿不已（動機，這是意圖的 '因'），早已心生痛毆大雄一頓之念頭（決意或意圖，這是動機的 '初結果實'，已經為法律所列為構成要件，以下行為皆為動機之果），於是跟小夫討論好後（陰謀，此為 '較遠的計畫'），決定在大雄下課回家的途中，躲在半路的巷子口（預備，此為 '較近的計畫'，又稱 '著手前行為'，就是著手行為前的行為；至於預備行為當如何認定，應須以實務見解為主、學說為輔），一瞧見大雄立即堵住他（著手實行；著手的認定亦同上理），隨即痛毆大雄（著手實行)，大雄被毆打後全身是傷 (完成傷害行為，發生結果；若胖虎想殺害大雄，則毆打為殺害著手實行中之持續行為，大雄死亡則為完成行為，未死則為行為未完成，或完成後未發生結果，是為未遂)。上例即簡單之傷害罪既遂行為。

由上述可知，陰謀與預備係著手之 ｢準備行為｣，僅時段有先後差異而已，皆於 ｢意圖｣ 之後、著手之前。比起「預備」，距離法益侵害更遙遠的「陰謀」自然是例外中的例外，僅少數於內亂罪章與外患罪章中，設有處罰陰謀犯之規定。其在立法論上的關鍵問題和預備犯一樣在於：刑罰正當性不足。又，過失犯僅處罰既遂行為，未遂不罰。

案例：國有財產局放任國有地被人惡意占有，且時效取得，是否有構成 刑法 120 委棄守地罪 之嫌？

按刑法之 '委棄守地罪' 與 戰時軍律之 '擅棄守土罪' 的構成要件大致相同，乃於 '戰時' 因法令規定或上級命令、負防守特定地區責任之公務員，在無正當理由下 '主動放棄守地' 之謂。

本罪為行為犯，只要有 '放棄守地的動作' 即已成罪，不問該地是否因而為敵人佔據。如果因寡不敵眾、戰敗而退，則不該當本罪；至於接獲長官命令轉進他處的情形，就刑法之委棄守地罪而言，應該是依法令或命令轉守他地，並非主動 '委棄'。