行訴 §3 = 原則上分三種:1. 撤銷訴訟 2. 確認訴訟 3. 給付訴訟 (4. 合併請求損賠之訴 §7 5. 維護公益訴訟 §9 6. 選舉罷免訴訟 §10 = 參 §11 7. 法律無特別規定之公法上之爭議 §2)
一、撤銷訴訟:一般撤銷之訴 §4 + 分離撤銷之訴
二、確認訴訟:確認行政處分無效之訴§6I + 確認公法上關係是否成立之訴§6I + 確認行政處分違法之訴 §6IV - §4
三、給付訴訟:一般給付之訴 §8 (財產給付之訴、非財產給付之訴、公法上契約給付之訴、預防性不作為給付之訴) + 課予義務之訴 (怠為處分之訴 §5I + 駁回申請處分之訴 §5II) 


《題目》八十九年中原第二題 (高點)
請判斷下列事件中,原告選擇之訴訟類型是否正確?
(一)主管機關對甲之物品處以沒收處分並即執行完畢,甲認為沒收不合法,請求返還其物未獲回應,乃於十日後提起給付訴訟,請求行政機關返還其物。
(二)甲向主管機關申請營業執照,為主管機關駁回,經訴願未獲救濟,甲有鑒於目前景氣欠佳,暫無獲得營業執照之需要,乃提起撤銷主管機關「駁回處分之訴」。
《命題關鍵》 本題應係盛子龍老師出題,訴訟類型的選擇為盛老師上課、考試的重點。
《 答題重點 》
(一)行政訴訟法第一九六條撤銷判決中命為回復原狀之處置。
(二)第二小題主要在測驗考生分離的撤銷訴訟。
《 擬答 》
(一) 人民因中央或地方機關之違法行政處分,認為損害其權利或法律上之利益,經依訴願法提起訴願而不服其決定,得依行政訴訟法第四條規定提起撤銷訴訟,撤銷該違法行政處分。
若行政處分已執行完畢,行政法院為撤銷行政處分判決時,經原告聲請,並認為適當者,得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置(參照行政訴訟一九六),則原告於撤銷訴訟中得聲請行政法院命行政機關為回復原狀之處置。
依題意主管機關對甲之物品處以沒收處分並即執行完畢,甲主張該行政處分違法,應依行政訴訟法第四條、第一九六條提起撤銷沒收行政處分之訴訟,並聲請行政法院於撤銷判決中,命行政機關返還該沒收物。
若甲提起給付訴訟,訴訟類型選擇並非正確,行政法院得行使闡明權,曉諭原告轉換訴訟類型,若甲仍提起給付訴訟時,行政法院應駁回該給付訴訟。
(二) 行政機關對人民依法申請作成授益處分之案件予以駁回,此駁回處分性質上為行政處分,對於該駁回處分,原告如僅單獨起訴請求撤銷駁回處分,而不提起課予義務之訴時,即所謂「分離的撤銷訴訟」(又名孤立的撤銷訴訟),是否為撤銷之訴即可獲得滿足時,原則上其訴訟即應為法之所許,故只要具有法之所許?
否定說:認為分離的撤銷訴訟,原則上是不合法的,因為課予義務之訴相對於撤銷訴訟而言,是一種「特殊的」訴訟種類,當符合課予義務訴訟要件時,撤銷之訴即被撤退。且從權利保護必要之觀點而言,原告起訴時,應選擇最簡易且有效的訴訟種類達成其訴訟目的,而課予義務之訴比分離的撤銷訴訟,更能有效達成原告訴訟目的,因此僅就駁回處分提起分離的撤銷訴訟,乃為法所不許。
肯定說:只要原告認為對於駁回處分提起權利保護必要,即可提起分離的撤銷訴訟。
檢討:訴訟類型的選擇,宜儘量給予人民(原告)便利,以免人民因不諳法律致其訴訟被程序駁回,肯定說賦予原告選擇權,可以選擇提起課予義務訴訟或分離的撤銷訴訟,對原告較有利,且於分離的撤銷訴訟,法院毋庸命作成特定內容之行政處分,僅須審查駁回處分是否合法即可,可減輕行政法院審理負擔,肯定說似較為可採。
依題意甲向主管機關申請營業執照,為主管機關駁回,甲有鑒於目前景氣欠佳,暫無獲得營業執照之需要,其所提起分離之撤銷訴訟,應屬合法。因撤銷該駁回處分時,該行政處分已失其存續力、確定力,故甲可於下次申請營業執照,因此具有權利保護必要。

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