關於愛，我是個小學生。

壹、牽連犯的廢除
一、廢除理由
牽連犯在舊法規定中，基於刑事政策及科刑方便之考量，將行為人本欲犯一罪，但是犯該罪的方法或結果之行為又觸犯其他罪名的情形，視為裁判上一罪。新法參考外國立法例，將牽連犯廢除，其修正理由略為「……牽連犯之實質根據既難有合理之說明，且其存在亦不無擴大既判力範圍，而有鼓勵犯罪之嫌，實應予刪除為當」。(94 年一月三讀通過修法、95年七月一日實施)
二、回歸牽連犯的本質
新法廢除牽連犯後，對於以往牽連犯的案例，應回歸到牽連犯的本質，惟關於牽連犯的本質，在學說上，由於對於行為數認定基準不一，而有不同的定性。有學者認為牽連犯屬於行為單數中的真正競合，與想像競合同屬犯罪單數，可謂想像競合的例示概念。有學者認為牽連犯的本質為行為複數中的真正競合，其原本為一種數罪併罰的型態。而此次修正理由中提到「……關於牽連犯之成立要件，依通說認應具備下列要件：（一）須係數個行為；……因其犯罪行為，須係複數，其法益侵害，亦係複數，而與法條競合、包括一罪等本來一罪有異。有關想像競合犯之實質根據，通說均以『單一行為之處罰一次性』作為說明，至牽連犯之實質根據，則難有適當之說明。……」惟又提到「……至牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，則得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。」對於舊法中牽連犯的行為數認定，究竟屬一行為或數行為，在論斷上似乎有所不清，惟本文認為過去實務在認定牽連犯時，範圍過廣，因此產生了各種類型，無法統一定性牽連犯之性質，因此修法後論斷上要回歸到牽連犯的本質，但所謂的本質是指必須就以往認定為牽連犯的個案，個別認定行為數，以行為數作為出發點而為競合的依據。

貳、連續犯的廢除
一、廢除的理由
連續犯在舊法中，乃指連續數行為而犯同一之罪名者。其在本質上究為一行為或數行為，在學說上跟牽連犯相同，都有爭議，不過以往實務操作連續犯最大的問題在於連續犯要件的界定，亦如新法修正理由中提到的「……然本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆……」，點出了連續犯界定困難的兩個要件，亦即「同一罪名」與「概括犯意」的兩個要件，雖然實務上曾對此表示看法，但操作起來，尤其以「概括犯意」這個要件，為模糊寬鬆，導致新法修正理由所說的「……最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定，不無鼓勵犯罪之嫌……」現象，因此既然定義甚為模糊又難以周延界定，因此將此一概念從新法中刪除。舊法之連續犯，在往後的新法下，修理正由在參考外國立法例下認為，則視具體情形，或認係一罪，或認係數罪併罰。
二、連續犯的利弊
以往，連續犯在刑事實務上，尤其是一些財產犯罪上，運用廣泛，其功用在於便利法官輿論罪科刑時，無庸就每個行為訂出一個宣告刑，然後再訂出一個執行刑，並且由於是「罪數上的一罪」，因此具有一事不再理的效果，節省刑事資源，並且避免因數罪併罰，導致法官在定執行刑的裁量過大，而可能發生的恣意專斷。惟連續犯在實體法上，連續犯之概括犯意的犯罪能量遠比單純之故意犯為大，但其法律效果僅得加重其刑二分之一，與刑法之罪責原則不相符合，並且，法官在連續犯的案例中，仍須對於個別連續事實，認定事實適用法律，因此所帶來之便利效果，也僅是不用對個別的連續行為，為刑之宣告；在程序法上，由於連續犯的單一刑罰，在訴訟法上產生了所謂單一案件的困擾，而導致審判範圍不定，當事人無法為攻擊防禦，也造成既判力之擴張，而可能違背實質正義。因此在檢視連續犯之利弊得失之後，刪除連續犯，也並非全然毫無優點。

綜上所述，連續犯、牽連犯廢除後，以往司法實務認為「一罪不可分」之情形，雖可能因為連續犯、牽連犯之廢除，而減少是否為單一案件或同一件的紛爭，惟新法後由於還是需判斷訴訟程序上，審判的對象、範圍以及既判力的範圍，因此應如同學者建議一般，將程序法上之犯罪事實非必然視為等同於實體法上罪數之關係，從而以往所謂「一罪不可分」，在一罪的認定上，應有其獨自的訴訟法上之觀點，並且為避免與實體法上罪數概念混淆，宜採用程序上之犯罪事實概念取代一罪之描述。

參、對於刑法第二條第一項之適用
此次新法將牽連犯及連續犯廢除，屬於刑法中競合論的變更，其效果將影響犯罪行為人科刑效果，應屬刑法法律效果之變更，涉及到刑法時的效力問題，而可能牽涉到我國刑法第二條第一項之問題，雖然有學者認為，刑法第二條第一項所能處理的問題，僅限於行為可罰性的法律規範變更適用關係，對於非關乎可罰性的規定發生變更時，或許僅能依靠學理的詮釋，以遵守刑法第二條第一項之精神而論定適用關係，而牽連犯連續犯在該學者歸類下，並非屬於行為可罰性之規範，而是科刑規範。但是亦有學者提出，可罰性要件包括犯罪成立要件與處罰效果，因此牽連犯、連續犯廢除後，新舊法律適用問題，仍有刑法第二條第一項的適用餘地。而本文認為縱使認為牽連犯及連續犯並非屬於行為可罰性之規範，退步言，依據上述學者的見解，亦應以刑法第二條第一項之精神，來論斷新舊法適用關係。

肆、牽連犯、連續犯如何適用新、舊法
而刑法第二條第一項，關於時的效力之問題，以往我國立法例採從新從輕原則，這次修法為了符合罪刑法定之精神，改採從舊從輕原則。就刑法第二條而言，因為此次亦有修正，而產生就刑法第二條而言是否亦有新舊法比較適用之問題，就本文的立場，基於避免體系概念上的混亂，以及循環適用之可能，認為並無須就此為新舊法比較。而新舊法相較之下，犯罪行為人本屬牽連犯或連續犯之行為，其法律效果為從一重處斷或得加重其刑至二分之一，而在新法底下，則視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷，其法律效果為從一重處斷或合併處罰。雖然比較何者對於行為較有利時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，但若僅就牽連犯跟連續犯新舊法不同而為比較下，雖然新法將牽連犯以及連續犯之規定刪除，看似除罪化，但是就刪除後，行為人對於犯罪行為所負擔的法律效果而言，原則上，新法的法律效果相對於舊法，對於行為人是比較不利的。因此關於牽連犯、連續犯，在新舊法交替之際，該如何適用法律，或有不同看法，分述如下：
1.犯罪行為均完成於舊法時期，亦即行為均發生在民國九十五年七月一日，新法開始實施以前，由於舊法法律效果比新法相對的輕，因此根據刑法第二條之原則，應依舊法之規定，成立牽連犯及連續犯而按其規定處斷。
2.犯罪行為均完成於新法時期，亦即行為均發生在民國九十五年七月一日，新法開始實施以後，由於不發生行為後法律有變更之情形，因此不涉及新舊法之適用問題，應依新法之規定，視其個案，分別論以想像競合犯或數罪併罰，定其法律效果。
3.一部份犯罪行為完成於舊法時期，而一部份犯罪行為完成於新法時期之情形，則為此處刑法時之效力所要處理之問題重點所在。此處涉及到前面所論述之競合體系，亦即必須先為行為數之判斷，蓋刑法第二條適用之前提為「行為後法律有變更」，因此若論斷為數行為時，則必須就每一個行為依刑法第二條論斷，亦即完成於舊法時期的先行為依上述 1.之方式處斷，而完成於新法時期的後行為，依上述 2.之方式處斷。若論斷為行為單數時，亦即認定該前後行為，在新法下應依想像競合或吸收關係論斷 (舊法的牽連犯) 或屬於包括一罪之關係 (舊法的連續犯)，則既然前後行為為一個整體行為，其整個行為完成的時點判斷，應就最後行為完成之時間點為基準，因此此時涉及到行為時法律有變更的情形，而參照以往實務作法，最後行為完成於新法實施時，整個行為亦屬於在新法完成，應以新法論斷。
相較於上述論點，關於如何適用新、舊法適用方面，另有學者認為：先將牽連犯定性為不可分割的整體關係，因此若行為都發生在修正法生效前，由於牽連關係的法律效果相較於數罪併罰為輕，故以牽連關係論斷；一部行為發生於修正法生效前，一部發生在後者，則整體行為跨越新舊法，仍應為牽連關係之適用；行為發生在修正法生效之後，並無跨越新舊法之問題，僅能逕為修正法之適用，惟究竟以法律競合或數罪併罰，均有所問題。另外又將連續犯認為是個別的行為，因為連續關係而使其串連組成，因此若行為都發生在修正法生效前，則適用行為時之法律，論以連續犯；一部行為發生於修正法生效前，一部發生在後者，由於行為實現的時間點，為連續關係的因素，因此新法生效日具有阻斷的效應，故新法生效前的行為成立連續關係，與新法成立後，數罪併罰的數行為，兩者再依併罰方式，訂其應執行之刑；行為發生在修正法生效之後，個別的行為無從論斷連續關係，回歸到原有的結構關係，獨立評價各行為，即依數罪併罰方式來處斷。

綜上所述，由於兩種新舊法適用模式出發點的不同，而導致在論斷上，在牽連犯及理由的構成上有些許差異差異，第一種模式是以行為數為論斷基礎，認為不論是牽連犯或是連續犯，在行為的發生跨越新舊法時，因為法律適用之切割，會產生實施於舊法之行為與實施於新法之行為，故並非單一行為，而可以分別適用行為實施之際對行為人較有利之舊法 (實施於舊法之行為) 或並無新舊法比較問題之新法 (實施於新法之行為)。而第二種模式則是先對牽連犯、連續犯先作本質上的定性，基於牽連犯單一行為之不可分割性，認為行為的發生跨越新法時，必須視為一整體行為，適用較有利於行為人之舊法，而相較於牽連犯，連續犯本質為數行為，可以在概念上分割，因此當行為的發生跨越新舊法時，可以分為實施於舊法之行為與實施於新法之行為，而與第一種模式處理方式相同。但是由於本文建議的實體法上競合模式，乃以行為數為架構的依據，而非直接論斷以往牽連犯、連續犯之本質，因此，相對應的，新舊法適用模式，宜採以行為數為出發點的第一種模式來適用新舊法。然而實務上於九十五年五月二十三日九十五年第八次刑事庭會議對此之見解為牽連犯其犯一罪而其方法或結果之行為，若均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律；若其中部分之行為在新法施行後者，該部分不能論以牽連犯。另外關於連續犯部分，若連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律；若部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律；若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯。從最高法院所採之見解來看，其結論亦與第一種模式之結論相符。 

利用此次修法機會，改變以往空泛「手段目的或方法結果」、「連續關係」的標語式競合模式，進而發展出一套可以的操作模式，而本文在參考學說上之討論後認為，犯罪行為既然是由犯罪行為人的行為所組成，因此今後討論的重點，應該回歸到以「行為數」為出發點的競合模式，如此重新架構一個新的競合體系，以符合實體刑法乃為犯罪行為評價的目的。
牽連犯、連續犯廢除後，不但在實體法上影響論罪科刑，在程序法上連帶的也因不會有牽連犯、連續犯的存在，而造成所謂同一犯罪事實不可分的問題，對於以傳統操作模式，在解釋程序法上犯罪事實的偵審實務，產生一定的衝擊。

(本文主要節錄整理自 【法學研究報告】第1813頁起，陳建文撰)