關鍵詞: 請求權競合 訴之合並 選擇性消滅

內容提要: 請求權競合問題由來已久,產生於 actio 體制的分離過程中。為了解決這個問題,民法表現為兩種態度,一者為直面之,並尋求規範適用上的先後;一者則徑直加以否認,視之為基礎或規範競合。相反,在民事訴訟領域中,圍繞此問題引發了曠日持久的訴訟標的論爭,最後以德國采用二分肢說,日本采用一分肢說加以解決。我國實體法徑直要求當事人起訴時作出選擇的方法弊端叢生,訴的選擇性合並理論可以提供一種最優的解決方案。

引言

民法體系是權利體系,當發生民事糾紛時,法律人首先想到的便是某人得以何種法律規範向對方主張何種權利。法律適用的過程便是在事實與規範循環往復的過程。此間,尋找可供一方當事人得向對方當事人有所主張的法律規範,即為請求權規範基礎,簡稱請求權基礎[1]。這種法律適用和推理的方法可以溯及至古羅馬時代 acito 制度。在法律條文極為樸素感性的時代,並不會發生一個具體的案件可以同時適用幾個法律條文的問題。隨著法律日益發達和抽象,法律條文中的事實要素日益為立法技術所摒除,以致最後與法條構造徹底分離之後,一個具體的生活事實便有可能符合幾個法律規範的要件特征。因此,一個案件可能會因幾個同時適用的法律規範產生幾個請求權。倘若幾個法條之間具有適用上的先後順序,比方符合一般法與特別法的關系,自當不會引發太大問題。但如果兩種規範之間並不排斥,也並沒有適用上的先後之別,則需要通過一個概念道具去解決這個問題。自從民事訴訟法與民法從體系上徹底分離之後,民法學者對這一近似“哥德巴赫猜想”的問題孜孜以求了數百年仍然未見定說。民事訴訟法學者則圍繞訴訟中審判對象的個數問題,即訴訟標的甄別標準展開了轟轟烈烈的討論。我國《合同法》則直接從立法上加以取舍,殊不知此舉弊端叢生。本文旨在從民事訴訟法角度提供一種利遠大於弊的思路,即以訴之合並理論試析之。

一、請求權競合問題之實體法面相

()請求權競合與周邊概念

所謂請求權競合(Anspuchskonkurrenz),指以同一給付為目的的數個請求權並存,當事人選擇行使之,其中一個請求權因目的達到而消滅時,其他請求權亦因目的達到而消滅;反之,就一個請求權因目的達到以外之原因而消滅時,比方罹於時效時,則仍得行使其他請求權[2]。最為典型的例子便為電車案件,電車司機由於駕駛不慎導致發生車禍以致乘客受傷時,乘客有不完全給付債務不履行的損害賠償請求權與侵權行為損害賠償請求權,得擇一行使。被害人可以同時或先後依據債務不履行的規定請求財產上損害賠償時,可以再依據侵權行為的規定請求損害賠償。但是如果依據侵權行為規定請求財產上損害已經實現其目的,便不得再以債務不履行的規定提出請求。於侵權行為損害賠償請求權因罹於時效而消滅時,被害人仍得主張債務不履行之損害賠償請求權[2]

一個生活事實受實體法上幾個法律規範所規制時,即同一案件事實具備不同法律規範的要件時,可以發生數個請求權,除了請求權競合的現象之外,還會發生其他三類情形: 1·法條競合。所謂法條競合,指某項請求權因具有特別性,而排除其他請求權規範的適用。2·選擇性競合,又稱作擇一競合,指就兩個以上的請求權,如一者為請求權,另一者為形成權,當事人可以選擇其一行使,如果已經行使其中之一,便不得再主張其他的請求權。3·請求權的聚合,指當事人對於數種不同的給付為內容的請求權,可以同時並為主張。如身體受到不法侵害的時候,可以提起財產上的損害賠償與精神撫慰金。在這種情形下,請求權人對數個請求權,得同時或先後,就全部或個別主張。每一個訴請履行的請求權,構成一個訴訟標的[1]167

()實體法上的理論素描

對於另外幾種周邊性問題,即除了請求權競合之外的一個事實同時具備不同法律規範要件發生數個請求權的現象,在實務中和理論上並不會產生太大問題。問題唯在於以同一給付為目的數個請求權競合的現象才是理論與實務上所關註的焦點。就此,問題一,為何不能雙重給付。問題二,如何在理論上提供解決方案。就第一個問題而言,理論上並沒有過多闡述,蓋因一個人因一個案件而獲得雙重甚至多重給付違反了實體正義,或因一個人因其一個行為而負擔雙重或多重責任也加重了其負擔,又或因財產損害賠償制度之趣旨在於彌補損害,而非令受害人於此而獲利。理論上所關註者,不寧唯是需要濃墨重彩的解決方案。此乃數百年來學說判例所爭論的課題,如何解決,尚無定論。總體說來,學說上可以分為以下三種觀點:

1.法條競合說。法條競合這個概念首先在刑法學上確立,指對於同一事實均具備數個規範之要件,此數個規範之間具有位階關系,或為特別關系,或為補充關系,或為吸收關系,而僅能適用其中一種規範。該說認為民法上的債務不履行義務乃是基於合同所產生的特別義務,相比較侵權行為這一違反權利不可侵犯之一般義務而言,具有適用上的優先性。所以當發生侵權責任與合同責任競合時,應當優先適用合同法之規定,而非相反。在19世紀末期以及20世紀初,此說為諸多德國學者所倡導,但當下鮮見其支持者。唯在法國因其民法對侵權責任界定之故,判例學說仍不乏從者。

2.請求權競合說。該說認為一個具體事實如果同時具備侵權行為與債務不履行要件時,應分別加以判斷,而兩種法規所產生的兩個請求權,獨立並存。如果再往下細分,可以分為請求權自由競合說與請求權相互影響說。顧名思義,前者認為基於侵權行為與合同所產生的請求權相互獨立,可以由債權人分別處分或讓與不同的人,或自己保留其中之一而將另一請求權讓與他人。相反,德國的判例學者則認為兩個絕對獨立的請求權競合理論不符合實際,有違法規目的,從而采用相互影響說。該說認為兩個請求權可以相互作用,相互影響,其根本思想在於克服認可兩個獨立請求權所產生的矛盾。

3.請求權規範競合說。該說支配德國判例學說數十年,巋然不動,最近飽受詬病。首先對請求權競合說發難的學者為拉倫茲教授,他認為一個具體生活事實符合債務不履行以及侵權行為兩個要件時,並非產生兩個獨立的請求權。其本質僅僅產生一個請求權,但有兩個法律基礎,一個是合同關系,一個是侵權關系。他認為請求權競合說所主張的不法侵害他人權益的一般義務與合同上的特別義務屬於獨立法律義務的觀點難以成立,假若這兩個義務具有同一內容,則不得侵害他人權利的一般義務因合同上特別義務而強化、具體化,但絕非雙重化,所以債務人基於合同或不法行為所侵害者,並非兩個義務,僅僅是一個義務,故只產生一個請求權,只能一次履行、一次起訴、一次讓與[3]。在他看來,很多法條的構成要件彼此會全部或部分重合,因此,同一案件事實可以被多數法條所指涉,大家稱之為法條的相會(競合)。假使兩個法條的法律效果相同,則競合不生如何的問題。但如果兩項規定的法律效果不同,而且彼此並不排斥,就必須探究這兩種法律效果是否應當並行適用,或此一法律效果會排除另一法律效果的適用。假如法律效果之間相互排斥,那麽只有其中之一得以適用[6]

二、請求權競合問題之訴訟法面相

()訴訟標的理論的舊實體法說

不論是在什麽訴訟中,都必須首先明確審理裁判的對象,雙方當事人圍繞該訴訟對象充分提出攻擊防禦方法之後,法院方能在此基礎上作出判決。不論是法院抑或是當事人都必須事先知悉審理與判決的對象。該訴訟對象之事項即訴訟請求或訴訟標的。如何識別訴訟標的便成了民事訴訟首當其沖的大事。最早出現的關於確定審判對象的標準被稱為舊實體法說,即以實體法上的請求權個數作為識別訴訟標的個數的基準。實體法說將實體權與訴訟標的視為同一範疇。因此,依據該說,訴訟標的概念承載直接連通實體法與訴訟法的機能。

近代法之下,權利保護請求權說構築了最初體系化的訴訟標的理論。權利保護請求權說自1870年代以降直到本世紀初,構築了德國民事訴訟法學的黃金時代。眾所周知,德國從1840年開始產業革命,工業化迅猛發展。1870年開始,出現了舉世矚目的經濟繁榮。產業革命造成了經濟構造的變化,也促進了德國社會的近代化,國民經濟大步向前發展。1871年,德國仍處於普魯士支配之下。但是,嶄新的德意誌帝國開始形成。當時,政治上已然盛行國家主義,但經濟上卻開始由自由主義思想主導。其間,曾經出現了一些社會主義運動。隨後,1890年中期,隨著技術發展、資本積累高度化,海外貿易的擴大等,德國經濟再次獲得長足的發展,進入了資本主義發展歷史上疾風怒濤的一夜。早在19世紀前半葉,當時的自由主義已經提出了實現法治國家的政治要求。隨著19世紀後半葉德國經濟的迅猛發展以及德國社會日趨近代化,上述法治國家的要求更高。立足當時自由主義法治國家思想,權利保護請求權說應運而生,並對保障法治國家中依法裁判原則產生了重大的實踐意義。權利保護請求權說以訴訟外完善的實體法為前提,並立足於訴訟外業已存在的私權,將保護“既存的權利”作為訴訟目的。一方面,建構了與上述訴訟制度目的相對應的具體訴權說,另一方面則以實體權作為訴訟標的的構成要素。赫爾維希便是上述思想的集大成者。赫氏區別了訴權、訴訟標的以及實體請求權三個概念,不僅最早確立了訴訟標的概念獨立的存在意義,並且將其作為訴訟法的核心概念。赫氏確立了所有訴訟類型共通適用的命題,即實體法上的權利主張等於訴訟標的。與此同時,溫特夏依德在給付訴訟中將actio打造成作為實體權業已獨立的請求權,相反,在形成訴訟中,實體法上的形成權則變為訴訟標的的構成要素。溫氏認為,當請求權或形成權競合的時候,訴訟標的的數量將與競合的權利數相當。赫氏則將溫氏的理論體系化,形成了當下稱作“舊實體法說”的訴訟標的理論。赫氏的訴訟標的理論對日本民事訴訟法學界產生了重大影響,戰前一直支配日本民事訴訟法學中的訴訟標的理論。正是因為以實體法上請求權的個數作為識別訴訟標的的標準,所以產生了訴訟法中請求權競合的問題[5]

()問題與分析

1930年代中葉開始,德國已經開始將實體權從訴訟標的的構成要素中剔除出去,旨在克服舊實體法所遇到的問題。由此,決定訴訟標的的法律觀點的地位有所下降,訴訟標的僅僅由請求及事實關系等訴訟法要素構成。這種觀點稱為訴訟法說。在日本也被稱為新訴訟標的理論。目前,德國的多數學者支持訴訟法說。根據訴訟法說,請求權競合或者不競合的問題迎刃而解。即便在實體法中,請求權競合存在法律觀點的分歧,但是就訴訟標的來說,僅僅一個。但是,在票據債權與原因關系債權競合的案件中,訴訟法說之間旋即形成尖銳的對立。一種觀點僅將請求作為訴訟標的構成要素,即一分肢說,該說認為因為上述案件中僅存在一個請求權,所以訴訟標的也是唯一的。與此相反,將申請與事實關系均作為訴訟標的構成要素的觀點被稱為二分肢說。該說認為上述案件中存在兩個事實關系,所以說訴訟標的也有兩個。

戰後,日本基本上與德國一樣,走向了福利國家或社會國家的康莊大道。但是,訴訟制度應當對全社會福祉有所貢獻的社會意義一開始並沒有被充分認識到。隨著這種認識的加深,實際生活的社會也發生了社會性變化。戰敗後重新崛起的日本憑借科學技術的迅猛發展在經濟上取得了令人矚目的成績,也帶來了生活關系的復雜化。不平衡的發展逐漸暴露了很多社會問題,社會糾紛劇增,數量和質量均空前絕後。這種現象給公權性的糾紛解決也帶來了一定的影響,比方說基於市民法原理的辯論主義被修正、釋明權行使的充實化等等,都是這種影響的表現之一。日本的新訴訟標的理論從各種訴訟類型所具有的糾紛解決機能出發,為訴訟標的理論的精致化做出了卓越的貢獻。不僅如此,通過擴展訴訟標的理論,賦予了訴訟制度全新的社會意義與訴訟觀,並且促進了全體訴訟法學的發展。日本新訴訟標的理論旨在克服舊實體法說的難點,當給付訴訟與形成訴訟出現問題的時候,便將實體權從訴訟標的構成要素中剝離,降低了法律觀點的地位,同時引入生活利益、法律地位、給付受領權等宏觀概念建構訴訟標的理論。也就是說,當面臨請求權抑或形成權競合的問題時,新訴訟標的理論與訴訟法說一樣,將實體法律觀點剔除出去。

值得註意的是,即便同為新訴訟標的理論,德國的學說確定訴訟標的範圍的標準是一定的請求(請求旨趣)與事實關系兩個,而日本新訴訟標的學說的主流則是以一定的請求為基準[6]

三、請求權競合問題之解決

()域外考察

眾說周知,現代社會中規制市民之間相互關系的實體法表現為權利體系。在實體法比較完善的社會就是一個法治社會。因此,其中市民之間的糾紛也就是典型的法律糾紛,亦即圍繞權利關系形成的爭議。這種社會中的民事訴訟制度的本來目的就是依據實體法解決圍繞權利關系發生的爭議。亦即,民事訴訟解決民事糾紛的典型方式就是判斷是否應當認可原告提出的實體權。因此,訴訟標的也應當符合當下民事訴訟制度目的。然而,既往的新訴訟標的理論認為訴訟標的的構成要素不應當僅僅是實體法世界中的事物,必須拋開所有用權利裝點的東西。也就是說,訴訟標的的構成要素應當完全不具有實體法的屬性。這樣一來,既判力所確定的事項也將不再是“實體法世界中的構造物”。但是,這種處理方法與參照實體法確定具體權利關系的糾紛解決模式格格不入,也與民事訴訟制度的目的背道而馳。特別是日本的新訴訟標的理論將實體權從給付訴訟與形成訴訟案件的訴訟標的構成要素中剔除出去,同時結合各種訴訟類型所特有的糾紛解決機能,強調了請求權與形成權作為手段性權利的性格。但是,即便是對於手段性濃厚的權利而言,通過訴訟解決糾紛只能在一定的時間內以確定權利存否的方式加以實現。這也是當下民事訴訟制度目的的必然要求。因此,確定權利存否的機能必須是所有訴訟類型共通的機能。以實體法為基準解決糾紛並不意味著當然以舊實體法說為圭臬,亦即並非直接以各個既存的實體權作為訴訟標的的構成要素。

不消說,當下民事訴訟構造與以具備雙重機能的actio為核心概念的羅馬方式訴訟截然不同。請求權概念也與acito有所不同。因為屬於實體性概念,所以將識別形式化的、固定的actio的方法直接轉用於識別請求權依據不足。雖然如此,後期普通法理論卻並沒有充分考慮法律體系上的根本變動,便將actio的識別方法簡單挪作請求權的識別標準。這樣一來,羅馬法上原告擁有actio時就自然而然變成了擁有各自獨立的請求權。直至最後, acito競合的問題也就演化成當下請求權競合的問題。與其說請求權競合問題是現在實際生活需要所滋生的問題,毋寧說是一個歷史遺留問題。舊實體法說在重新認識當下實際生活是否需要的基礎上,反省了請求權競合的法律現象。與此同時,也開始逐漸意識到“一個法律構成要件充足=一個請求權成立=一個訴訟標的”這個命題給理論上和實踐上帶來的困惑。如何確定與識別作為一個法律保護對象單位的請求權必須充分考慮到包含糾紛解決等實際生活的需要,同時必須契合糾紛解決制度的目的。本來,構成要件與法律效果之間的關系如果並非無法動搖的法律因果關系的話,邏輯上並不存在必然的依附關系。因此,從民事訴訟制度目的論的角度重新建構兩者的關系也不無可能。

近時,所謂的新訴訟標的理論為了將訴訟標的理論從actio法律思維的桎梏中解放出來,重新檢討了請求權與形成權和各自基礎法律之間的關系,試圖重新建構請求權與形成權。對於重構的方法而言,眾說紛紜。目前主要可以分為如下三種觀點:第一,請求權多重構造說。該說著眼於請求權的多種機能,並力圖從各個機能入手識別和確定請求權。該說將請求權進行了詳細的分類,也承認請求權競合,但是該說從生活關系的角度界定請求權的範圍,認為在請求權競合的案件中,觀念上存在的數個請求權實際上只是構成一個請求權。第二,請求權規範競合說。即使某個生活現象符合數個法規的構成要件,但是實體法秩序也許僅僅只能認可一個給付。在這種情況下,請求權只能是一個。第三,全規範統合說。基於同一事實關系、隸屬同一法律體系、本質目的類似的請求權規範可能產生指向同一給付的數個請求權競合時,應該只認可單一的具體的請求權,而其基礎性規範應該只是各規範與此有關的構成要件。

()我國之立法建言

實體法中最常見的競合問題之一便是合同與合同之外的損害賠償責任之間的關系。我國《合同法》第122條對請求權競合是這樣規定的:“因當事人一方的違約行為,侵害對方人身、財產權益的,受損害方有權選擇依據本法要求其承擔違約責任或者依據其他法律要求其承擔侵權責任。”但是,原則上這兩類規範總體可以並行適用,緣何立法強行要求當事人作出選擇呢?同一行為既構成違約行為,也構成侵權行為,則相互競合的不僅僅是兩項法律規範,而是兩項規範總體。原則上這兩個規範總體可以並行適用,其涉及的是一種“重疊的競合”。[4]149《合同法》第122條規定的前提也是認為侵權責任與違約責任平起平坐,總體上可以並行適用。除此之外,這條規定還暗含了一個前提,那就是以實體法上請求的個數作為識別訴訟中審判對象的基準。其優點在於,一方面認可了請求權競合這一客觀現象,同時通過當事人選擇的方式解決競合。誠然,不論是在歸責原則、責任範圍、舉證責任、義務內容乃至時效問題等方面,基於合同所產生的違約責任與以侵權為基礎所產生的侵權責任都相去甚遠[7]。如果原告在起訴時不作出選擇,將會導致增加對方當事人的防禦負擔,徒增訟累。但如此規定產生了兩個方面的後果:其一,當事人如果按照本條之規定,在請求權競合的情形下做出選擇,獲得法院支持其請求的判決姑且不論,倘若法院駁回其請求時,當事人便無從根據另一法律提起損害賠償之訴。顯然,這並不利於保護當事人,尤其是原告(被害人)的權利。這種立法態度可以稱之為“選擇消滅模式”,亦即在合同責任與侵權責任競合的情形下,不論當事人選擇哪種救濟方式,另外一條救濟的途徑將大門緊掩。其次,這種做法最為嚴重的問題在於,違反了“你給我事實,我給你法律”的原則,即法官知法原則。我國是大陸法系國家,法官並不受制於當事人提出的法律觀點的拘束。《合同法》第122條規定當事人選擇法律事實,不僅違反了這條原則,而且也過高估計了當事人的辯論能力。我國民事訴訟法並沒有要求實行律師強制代理,本人訴訟的情形普遍存在。當事人並非法律的專家,不可能在起訴的時候,針對具體的生活事實選擇合同法抑或侵權法主張違約損害賠償請求權抑或侵權損害賠償請求權。當事人在訴狀所主張的是沒有經過法律評價的活生生的生活事實,而非經過法律評價的要件事實[8]。理由,也就是對案件的法律適用問題,一來並非訴狀的必要記載事項,而且即便當事人提出法律觀點,也不會產生拘束法官的效力。法官知法原則的另外一個側面便是法官壟斷了法律適用的權限。法官必須就當事人所主張的生活事實審查所有可能適用的法律規範,識別可以適用的法律構成要件,最後推演出對應的法律效果。

通過以上的分析不難發現,實體法學者解決請求權競合問題可以分為兩種思路,一種思路承認請求權競合是個不能抹殺的客觀現象,同時試圖在侵權法與合同法之間分出優劣等差抑或是特殊與一般的關系以確定兩法的適用先後順序解決這個問題。另外一種思路則是修改請求權概念本身,根本不承認這個問題,自然也就談不上如何解決的問題了。無獨有偶,訴訟法學者也試圖從兩個角度解決這個問題,一者將訴訟標的中的實體法要素剔除出去,徹底消滅請求權競合現象。而另一者則仍然訴諸於實體法,以給付地位作為識別訴訟標的的基準並試圖重構請求權概念。訴訟是實體法與程序法共同作用的“場”。誠然,實體私法乃是權利體系,同時也是裁判規範。從某種意義上說,從理論構成上考慮兩者作用上的關聯性無可厚非。但是,實體法與訴訟法在理論上的結合必須合乎各自的目的。因此,必須綜合考慮訴訟程序內在的各種因素確定訴訟標的,必須非常慎重地直接將訴訟標的概念與實體權相連接[9]

解決請求權競合問題,不能頭痛醫頭腳痛醫腳,而必須兼顧整個民事法律體系的邏輯性,尤其是民事訴訟理論的邏輯性。從理論上而言,訴是當事人向法院提出的請求。請求的內容或是要求法院實施司法行為,或是要求法院作出本案判決。不論如何,訴都是當事人所實施的一種訴訟行為。與民事法律行為有所不同,當事人的民事訴訟行為原則上不得附加條件或期限以維護程序的安定性。但對於請求權競合的問題,可以看作是當事人所提出的附條件訴訟行為,即以法院認可其中一個請求為其他請求的解除條件。當事人如果在起訴的時候,同時提出合同不履行與侵權行為所產生的兩個請求權時,可以將之視為一種訴的客觀合並的狀態,即訴的選擇性合並[10]。從實踐上來看,當事人一般不會提出那麽詳細而具體的事實主張,一般都是提出具體的生活事實,沒有經過法律評價的事實。法官既然是法律的專家,自當知道如何適用法律。如果說這麽做加重了被告的訴訟防禦負擔,甚至有造成法律觀點突襲裁判之虞,那麽可以通過規定法官負擔法律觀點指出義務抑或是心證開示義務加以解決。這樣做不僅減輕了原告起訴時選擇法律規範的負擔,利於最大限度保護原告的利益,也符合法院知法原則,便於維持法官適用法律的專屬權,同時也能夠緩解被告訴訟防禦的負擔,防止突襲裁判。不論當事人以何種理由起訴,因為可供適用的法律規範有數個,法官將視之為訴的選擇性合並。倘若法官作出支持原告請求之判決,另外一個請求權隨即解除或消滅,他日原告之起訴將因缺乏訴的利益而被駁回起訴。

結語

請求權競合問題是個無法消除的法律現象。與其說它是一個新問題,毋寧說是一個歷史遺留問題。但是,不論是過去還是現在,請求權競合問題在理論上的意義遠遠大於其在實踐中的價值。對於解決這個問題而言,不僅需要考慮實體法規範之間的適用問題,更需要將其置身於訴訟中加以考量。從實體法上強行作出擇一性選擇固然能夠徹底解決這個問題,但這種方法卻是以犧牲當事人權利保護為代價的,同時也與訴訟中的諸多審判的基本原則相悖。面對請求權競合問題,可能並不存在百利而無一害的解決方案,但是我們可以從中選擇一個契合更多價值的方法。 

註釋:

[1]王澤鑒.法律思維與民法實例:請求權的基礎理論體系[M].北京:中國政法大學出版社, 2001 50.

[2]王澤鑒.侵權行為法[M].北京:中國政法大學出版社, 2001 77.

[3]王澤鑒.民法學說與判例研究I[M].北京:中國政法大學出版社, 2005 356-357.

[4]卡爾•拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥,譯•北京:商務印務館, 2005 146.

[5]上村明廣.訴訟標的論爭的現狀與展望[G] //民事訴訟法的爭點.東京:有斐閣, 1978 168.

[6]鈴木正裕.訴訟標的論爭的回顧與現狀[G] //民事訴訟法的爭點.東京:有斐閣, 1988 174-177.

[7]王利明.民商法研究I[M].北京:法律出版社,1998 540.

[8]段文波.要件事實視角下的主張責任[J].法學評論, 2006(5) 66.

[9]文字浩.訴訟標的概念的作用[G] //民事訴訟法的爭點.東京:有斐閣, 1978 172.

[10]小島武司,小林學.基本講義民事訴訟法[M].東京:信山社, 2005 249.

(節錄自免費論文下載中心 http://www.hi138.com)

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