陸、台灣繼受近代法的效果 (密教)
台灣繼受近代法,其效果之良丕,我以為,這要先從人民對法律所抱持的態度與期望來決定。也就是說,我們要先把「法律是什麼?」 這個概念弄清楚。在弄清楚法律是什麼之前,我們更要有三個清楚的認知,也可說是到目前為止依舊顛簸不破的公設,即是:「真正的律法公平正義存乎神」、「我們不是神」、「人絕對不能成為神」作為前提來探討;何謂神?永不犯錯、沒有罪惡、忌邪、充滿慈愛忍耐的創造者;神是世上唯一公正的法官與仲裁者;法律在祂之手,方能彰顯其真正價值。那麼,在這個前提下,台灣不管繼受什麼法,更精確一點地說,不管人類訂什麼法,以法律的最根本精神而言,結果一定是失敗的。人來操掌法律,真能維護公平正義嗎?崇高的法理確有實質掌握嗎?紛爭可否有效解決?法治思維可有薰陶社會文化?
現就以過去所學一年來關於法律,就其本體、操作、解釋、以及司法人員操守所觀察的幾個例子說明之:
一、人來操掌法律,真能維護公平正義嗎?
例一:留在公園的木馬搖椅 (構成要件操作的困難)
這是一個我想像出來的案例;一天,如果你把屬於你的木馬椅丟在公園中,而且心存「我不想要了」的念頭 (此不須為一有意思表示之法律行為,只要有事實行為就算),這樣,原本屬於你的木馬就成為無主物。
如果此時某甲在公園閒逛,而且某甲不是公園管理員或相關職權管理人,看見被拋棄的木馬,覺得「想要」而將其撿起,某甲便取得無主物的物權了。如果他沒有「想要占有」 的「念頭」或「意思表示」,則撿起的木馬充其量只是 「暫時 (無因) 管理」,並不取得物權。
另外,根據民法,所謂的遺失物,是「仍被他人擁有所有權」的東西,只是遺失,所以不是拋棄。如果看到遺失物拿到警察局,六個月內有人領走,可有該物價或總金額百分之三十的報酬請求權;過了六個月還沒有人來認領,那麼遺失物就可以由撿到的人領回。如此一來就可以光明正大的擁有遺失物的所有權了。
假如撿到的動產是別人的失物,且物主沒有拋棄的意思表示,該物還是「有主物」。此時如果把它占為己有,原主將更難尋回失物。所以,刑法規定有一條侵占遺失物罪,雖然刑罰不重,但是留下刑事犯罪前科紀錄總是不好。所以,理論上某甲應先將木馬交送警局留存,待警方公告逾六個月後,某甲取得木馬所有權。以上,都是理想世界的「夢幻規定」;真實世界的奸狡下,以現行的法律規範與操作,某甲似乎仍可以 「合法地」 漠然罔顧法律,而直接將木馬取走,理由如下:
某甲在公園看見一隻木馬,放在那兒許久,無人在附近、或前來支配管領;此時某甲的反應如何?
1. 若某甲不想占有木馬:
(1) 某甲欲為之管照:適用無因管理諸條。
(2) 某甲不欲為之管照:無行為。
2. 若某甲欲占有木馬:
(1) 直接取走,被原主抓包:
a. 某甲被控告 「侵占遺失物罪」:某甲主張 1.(1)、無主物先占,然後再依無因管理諸條請求費用或遺失物拾得報償。
b. 某甲沒被控告:直接返還,然後再依無因管理諸條請求費用或遺失物拾得報償。
c. 某甲將木馬送某乙後,某乙被原主抓包:第三人善意受讓,某乙取得木馬所有權;原主依不當得利返還請求權對某甲主張,此時某甲抗辯:該木馬為「遺失物」,理由為原主並未公告該物之遺失 (試問:有人掉了一隻木馬,會報警掛失嗎?)、然後再依 1.(1) 程序操作一次即可。
(2) 直接取走,無人攔阻:
a. 罹於時效,某甲取得木馬所有權。
b. 未罹於時效,某甲占有用益。
若此,法有何用?原來,無主物與遺失物之區別、無因管理與故意侵占,其區別全在於一字,記之曰:「心」。
或許會問,為何仍要有這麼多形如具文之規定呢?說好聽一點:當然要有這些規定啦;正因為有這些規定,才能彰顯誠實信用於人之重要;人之所以有別於其他生物,在於人懂得投機取巧而破壞自然中原本為我們設計的規律;人之所以更可貴於其他生物,在於縱使人可以投機取巧、訛詐侵害他人權益,而不受法律制裁;人卻毅然選擇了誠實與信用;善人含冤受辱,惡人得意忘形。善人豈是愚拙?惡人焉有智慧?這樣的行為,其間的愚昧與智慧、公平正義,豈是透過法律而能洞悉伸張的呢?
例二:許聰元案 (程序正義妨礙實體正義)
台北地院前法官許聰元被控貪污,多次判有罪,更審改判無罪,因為檢察官上訴逾期,全案確定;許聰元在偵審期間被羈押七十七天,自認坐獄,還向法院聲請“刑事補償金”,要求補償每天最高金額新台幣五千元。法院認為,許聰元確實多次和案件當事人的員工進出酒店,席間有人請托關說,但仍決定給予每天兩千元的補償金,總計補償他十五萬四千元。當初參與偵辦許聰元貪污案的辦案人員直呼太離譜!據報,前法官許聰元當年審理股市作手“美濃吳”吳京遂炒股案,被控收賄;一審判有罪,二、三審在有罪和無罪之間擺蕩,更九審判七年兩個月,但更十審又以更六審檢方就上訴逾期為由,改判無罪,前年底定讞。
用程序脫罪,儘管「實質上」 已 「近乎」 有罪,但以 「形式上無罪」 而終能無罪定讞,還可以反過來求償。憑良心講,僅管無奈地依法宣判,裁判法官真睡得安穩嗎?這是所謂的公平正義嗎?這是台灣繼受近代程序法的優質體現嗎?
二、崇高的法理精神有實質掌握嗎?
例三:釋字 627 號 (法律解釋的恣意)
解釋文中有一段:「於該法律公布施行前,除經總統同意者外,無論上開特定處所、物件或電磁紀錄是否涉及國家機密,均應由該管檢察官聲請高等法院或其分院以資深庭長為審判長之法官五人組成特別合議庭審查相關搜索、扣押之適當性與必要性,非經該特別合議庭裁定准許,不得為之,但搜索之處所應避免總統執行職務及居住之處所。」
看完有三個小問題:
1. 既非內亂、又非外患,可有 「高院初審五人合議庭」? 
2. 這種 「特別合議庭」 如何分案?如果最後都是自己人處理,又有何益?
3. 遭嫌疑受查,則天子與庶民同,合須另立他規?
若於法無據,解釋豈非形同具文?大法官真懂得何謂「法律授權原則」 嗎?這是台灣繼受近代司法 「體系正義」 的最佳解釋嗎?
三、紛爭可否有效解決?
例四:蘇建和案 (公平正義伸張的界限)
民國 80 年的案子,一切只因刑事訴訟法明言:「被告之自白,不得作為唯一證據。」所以當然王文孝與蘇建和三人的自白,不能作為定罪的唯一證據,在於「砍了77刀」 一事上,法院認定絕對不是一個人能幹得出來的,所以這個 「微弱」 的心證是否可以補充了自白的證明力,使得高等法院為此纏訟三十年。想簡單一點,可直接認定「自白就是唯一證據,再加上77刀補充」,本案因此成立共犯 「事實」,所以三個人處以死刑。這樣,紛爭解決了嗎?還是貫徹 「無罪推定」,官司一打三十年?這樣,紛爭解決了嗎?被告在這三十年來的實質生活品質,值得動用如此龐大的社會資源?若是先假設有罪再要求被告證己無罪的司法現實抑或被告有利推定,都不能解決紛爭,那麼台灣繼受的近代刑事法焉屬成功?
例五:無實益的撤銷 (訴訟效度的不彰)
仔細研究行政訴訟法實體內容,發現多承襲自民事訴訟;其中第 111 條第一項關於訴之追加與變更的不可任意變動性,顯然亦是來自民事訴訟,立法目的無他,不外為求保護被告攻擊防禦的安定性。此條立意甚佳,自是當然;殊不知當行政訴訟法第 116 條再加入後,對於撤銷之訴的訴之標的,便有很大的爭議了。
試想一繫屬中撤銷之訴爭執之已於期間執行完畢之行政處分,是否仍可為該案訴之標的呢?就算可以好了,這官司打贏又有何用呢?當是人是否須以第 196、197 條更行起訴,請求回復原狀或代替判決呢?這一來一往,不知幾個春秋。加上行政法院素有「敗訴法院」 之稱,人民好不容易勝了一場撤銷訴訟官司,結果不過是空轉一場,還要再將跳進去請求回復,拿出又一次義無反顧的決心。試問這真是憲法所謂 「保障」 人民的訴訟權嗎?時間利用的機會成本呢?對此,我國相關訴訟法的「來源國」 --- 德國,早已在日前修法,將訴之變更追加範圍放寬,允許當是人於言詞辯論期日終結之前,就訴之標的、聲明、應求為判決視實際情況加以變更追加,為免撤銷之訴因消滅之行政處分而喪失訴之利益。此時此刻,台灣在做什麼?
從台灣主要繼受歐陸近代法系的事實觀察,那麼從這個例子可以清楚知道,台灣並沒有落實這份繼受;這行為應是與時俱進的、是同步的、是全盤檢討而不是片面修改的。像這種挖東牆補西牆的修法或立法,豈無忝自稱「繼受」,而非 「囫圇吞棗、概括全收」?實有再三研求之餘地。
四、法治思維可有薰陶社會文化?
例六:井天博案 (法律倫理教育的欠缺)
每次只要法務部要求各地檢署報上來有問題的檢察官名單,井天博就一定榜上有名;「九十七年就立案了,但他還是繼續當他的檢察官,因為抓不到他的不法事證,我們也拿他沒輒。」井天博的同事們說。
其實,早在江惠民擔任高雄地檢署檢察長時,就要求簽分案辦井天博,但當時只是行政分案,並沒有真的分案,一直到邢泰釗繼任雄檢檢察長,據內部透露,他到任後聽到井天博的劣行,「全高雄人都知道,為什麼就是無法自清?」邢說。
九十七年就立案的事,「學弟們」現在才敢起訴,這齣法律倫理連續大劇,真像羅生門再現,全劇共分四幕呈現:
2012-02-15
井天博被控在2009年間,涉嫌利用偵辦一件違法販售諾美婷減肥禁藥時,以簽結交換投資嫌犯孫雅慧家族在馬來西亞錫礦事業,同時還涉嫌接受孫的招待出國、喝花酒及賄賂等。雄檢檢察官謝肇晶指出,羈押期間,檢方多次借訊井天博,他始終否認涉貪,近日才坦承以簽結案件交換投資孫家在馬來西亞的錫礦;井天博自白投資1200萬元,「白手套」黃益信則出資300萬元,但尚未獲利。
2012-03-03
高雄地檢署前檢察官井天博涉嫌貪瀆案,昨日有了新進展。井天博涉嫌以簽結案件,換取投資嫌犯家族在馬來西亞的礦業而遭到調查及收押,但他在接受調查期間始終否認。直到昨天,檢方透露「井天博終於認罪了」。
2012-07-13
高雄市鳳山區青年路昨(12)上午11時發生一起墜樓意外,警方調查後赫然發現,墜樓的男子竟是涉及前高雄地檢署檢察官,井天博貪汙案的汙點證人黃益信。雖然初步相驗後排除他殺嫌疑,警方仍不敢大意,已報請檢察官相驗調查死因。 
2012-09-12
監院糾正法務部,全案移送公懲會。(未完待續)
若此,全高雄人都知道的紛爭,就此解決了嗎?法官法第十三條的訓示規定,仿如蛇足,父母官之於人民,草菅刀俎若是,台灣繼受的近代法律倫理仍算成功?
柒、結語 
說了那麼多,直至今日,台灣所繼受的法律到底是什麼?法律是道德的體現嗎?王伯琦先生在其【近代法律思潮與中國固有文化】中認為,法律與道德的關係問題,是法學上最基本而最複雜的一個問題。而如何界定法律?如何界定道德?看似是解答法律與道德關係的預先鋪陳性的問題,其實正是厘清法律與道德關係的核心所在。因為,兩者的概念可大可小,大可統而涵括,小而你中有我、我中有你、難分難棄。另一條路徑則是從另外一個概念入手,試圖構建法律與道德的區別與聯繫模型。但作者同時也承認難以分清究竟什麼是前者、什麼是後者;故這種界定之理由並不能統而言之,全在於一種說不清道不明,不同人有不同的理解但卻常彼此心有戚戚。
這種心有戚戚是否能夠放諸東西方而皆準呢?
當然不行,為什麼?道理依舊如前所述,因為我們到目前為止仍無法推翻那顛簸不破的公設,即是:「真正的律法公平正義存乎神」、「我們不是神」、「人絕對不能成為神」。世上是否存在普遍正確、良善的行為準則?若真有,只存乎於神。且只有神可以裁判人是否遵行了這個準則。
究竟「法律」是什麼?道德又是什麼?何以讓千年以來的哲學家為此爭論不休?老師說:「法律就是權利保護,而權利的獲得與維護需要公民與國家權力鬥爭。」然權利的原始取得,應否包含是非善惡的判準?若有,則法律與道德便難分難解了。其中,道德是某種正當性的依據,法律則是這個正當性的執行。
難怪蒙田會如此感嘆:「昨天還熱烈被提倡,到明天就完全改觀的善、與犯罪僅有一線之隔的善,到底是什麼?」 
法律的價值,之所以如此混淆,實因為人類始終不捨也不願將法律與深植於人內心之道德良知分別而論。沒有道德的法,無以服眾;而揉合道德的律,卻時時難以兩全。
以一個接觸法學甫一年的我看來,不如先給法律下個如此的定義:

法律是人所訂定的規章總集合;其實體規範與方法程序並非公平正義的本身,只是透過各民族歷史文化的演進對公平正義所形成的粗淺認識而制訂出一種為維持人類群體秩序生活與效率考量下有限解決紛爭裁處之主觀的、公決的、強制的、並經濟的管理操作概念與方法。

在這樣的定義下,台灣繼受近代法是否成功呢?我想,除了上述幾個「小瑕疵」 與其它許許多多我還不知道尚待改進的缺失外,以人的短視無知與渺小軟弱來說,還算是可接受的吧。

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