關於愛，我是個小學生。

協同意見書 大法官 陳新民
政不可寬（散慢）、寬則人慢（輕慢）；刑不可急，急則人殘 — 白居易
對於一個好的社會來說，保護無罪者比懲罰犯罪者更為重要
—約翰‧亞當斯
本席認同本號解釋多數意見保障人民訴訟權，強調基於正當法律程序的「武器平等」原則，辯護人接見受羈押禁見之被告所談論之內容，原則上不得錄音或錄影，且不得作為不利於被告的證據。系爭之羈押法第二十三條第三項，援引同條第二項之「一律監視」之規定，以及實務上採行錄音、錄影等措施，本號多數解釋認為違憲。就此而言，本席亦表贊同；然而本號解釋並未同時檢討羈押法第二十三條第二項的「監視」措施合憲性，以區分該條第二項與第三項的「監視」應有不同強度，從而構建出一個可供修法依據之憲法意義的公權力「監視規範」；亦未檢討刑事訴訟法第三十四條但書的規定，是否有「規範不足」之虞？以及針對羈押法第二十八條是否尚未達到違憲程度，僅須為「限縮解釋」即足？等論點，皆未明確說明，恐將使本號解釋期冀完善保障人民訴訟權等基本權利之意旨，未盡淋漓顯現。為周延本號解釋論理起見，爰提出協同意見。
一、羈押法第二十三條第三項當否為「限縮解釋」？
本號多數解釋涉及到對羈押法第二十三條第二項、第三項的「監視」之概念。本號解釋理由書已經提及所謂監視乃「監臨觀察」，但其實際意義則採行同法施行細則之規範意旨，整體法律制度體系，及目前實務運作，非僅於看守所人員在場觀看，也及於監聽、錄音、錄影等行為在內（註一）。第三人即可與聞外，亦可為檢察官或法院所聞之其內容，以致有侵犯「武器平等」之嫌。
按「監視」一詞，如果只採「狹義」的解釋，亦即只有看守所人員在場觀看，來防止不法之行為，然不得進行錄音及錄影，且不得呈交法院或檢察官作為證據，是否即可不違背憲法的保障訴訟權等基本人權，而使本條文不致於遭到違憲無效的命運？
而支持這種「限縮解釋」的立論，可舉本法制定時的立法意旨。按本條文制定於民國三十五年一月十九日，其中歷經六次修正，內容並無改變。而條文制定當時，立法之監視意義，本即由所方人員在場監督視察，與聞談話內容，並可隨時中斷談話（Watching & Hearing）。何況衡諸當時國家財力及錄音設備稀少、昂貴，絕無可能在全國各省看守所內都有錄音設備。故回歸立法時的「監視」意涵，本即是由人工目視監視而已。如此，即可以宣布實務措施為違憲，而為「法律合憲性的解釋」（verfassungskonforme Gesetzauslegung）。另一個可參照的立法例為我國在民國八十八年七月十四日制定的通訊保障及監察法，也不再援用「監視」的用語，改採「監察」。而該法第十三條第一項之規定，通訊監察以截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法為之。但不得於私人住宅裝置竊聽器、錄影設備或其他監察器材。則狹義的監視，只是上述「監聽」的一種方式而已，顯見我國新的立法，已將監視採狹義解釋（註二）。更何況羈押法施行細則並未授權看守所採取錄音、錄影等措施。按羈押法施行細則第七十二條第二項僅有「嚴密監視」之規定。再觀諸同細則第八十三條規定，辯護人接見禁見被告，僅能為「有關被告訴訟進行」之談話。顯見該法施行細則也僅賦予「第三人聞知」的法源依據，否則如何得知談話內容僅限於「訴訟進行之議題」？至於實務上由看守所設置錄音、錄影設備，主要是為實施羈押法第二十八條的作用，且依職權為之（註三），其法源依據應加以區別。
但畢竟「監視」一詞成為社會廣泛的用語，已將廣義的監視概念納入，例如「監視器」一詞即可表明之。另外，由於本法在民國四十三年修正時，將本法原來第二十三條第二項的「得監視之」改為「應監視之」，其修法目的為：「羈押被告之目的，最重要者在防杜串供保全證據，以便發現真實，而利訴訟進行…，一若監視與否仍得由看守所長官自由裁量，殊不以昭慎重，為強調監視之重要性與加重看守所長官之責任感，應改為『應監視之』，以明示其旨」（註四）。可見得現行條文立法者對於監視的概念已採嚴格廣義解釋，唯恐所方「監視之網不夠嚴密」也。
故為了避免法律用語造成人民認知上的混淆，但最主要還是基於立法者在民國四十三年的嚴格修法意旨，本席認為可以割捨法律合憲性解釋的方式，直接探究羈押法第二十三條第三項規定的違憲性。
然則本號解釋只指摘羈押法第二十三條第三項之「一律予以在場全程監聽、錄音」部分違憲，但其他部分則未宣告違憲，易言之，仍許可「監看」的最弱監視方式合憲性。所以羈押法第二十三條第三項只是部分違憲而已，其立論類似釋字第四七一號解釋。這種見解將系爭法律條文（羈押法第二十三條第三項）是否因違憲而全部失效的問題，沒有在解釋文及理由書中明白說明，徒使解釋文義模糊不清，也使有關機關日後研修系爭條文將有不知如何下手之疑問。
二、第二十三條「監視」概念應加以細密的區分
本號多數解釋承認羈押法第二十三條第二項及第三項的監視為嚴格標準。但在不挑戰刑事訴訟法第三十四條但書合憲性的前提下，已經承認了律師接見權的「相對保障」制度。在個案情形，仍可以限制辯護人的接見被告。而此時，則可以適用羈押法第二十三條第三項嚴格的監視措施。所以本號解釋意旨仍肯定羈押法第二十三條第二項對一般會面的嚴格監視規定的合憲性，第三項唯有符合刑事訴訟法第三十四條但書條件時，方得準用第二項的規定。
這種解釋不能具體澄清目前僵硬監視制度的違憲疑慮，只有「見林不見樹」的澄清效果，似應當跨出更大的腳步，來規正實務及羈押法第二十三條的「過時」結構。
首先，本席贊同本號解釋多數意見所強調律師角色的重要性。誠然在法律日趨複雜的現代社會，一般被告不可能具有充分的法律素養，必須求助於專業的律師協助，沒有律師的專業協助，被告即無法從國家龐大的法律秩序中，尋獲最有利的依據，來保護自己的權利。著眼於這種律師專業服務的不可缺性，法律甚至可以違背當事人「獨自進行訴訟」的自由意願，強制指派律師協助訴訟，此有重大刑事訴訟「強制辯護」制度（參見刑事訴訟法第三十一條），以及國外亦有規定非委任律師（或類似代理人）不得進行訴訟者（例如德國行政法院法第六十七條第一項、聯邦憲法法院法第二十二條第一項）。律師與受羈押被告的依存關係處於更為密切的狀態。被告在喪失自由之前，本可以親自蒐集有利證據機會，現已經完全喪失，唯有依賴律師的協助。而此同時，國家偵查犯罪的機關也全力在進行不利於被告的證據蒐集，際此未來定罪與否的關鍵「黃金時刻」，被告與辯護律師的關係且從「信賴轉變為依賴」。何況被告與檢察官所代表的國家公權力客觀對比，明顯的處於「弱勢」地位，除了少數豪門鉅室的被告外，大多數被告是以個人單薄的力量來對付在人力動員、財力支援，以及行政制度多樣的誘因（承辦官員的升職、知名度提升）處於絕對優勢的國家公權力。故法治國家強調的刑事訴訟及程序正義，不單指訴訟法制上應呈現「公平程序」的外表，還要在內在的關懷點上，讓真實的正義有更可能實踐的機會，使得「小蝦米」能有一搏「大鯨魚」的可能。強化人民的「應訴能力」才是訴訟程序正義的主要指標。
因此，國家如果要以極重大的公益需求，來限制人民獲得律師的辯護，必須重視這種程序正義所依賴的律師扶助機制。
在本號解釋已經承認被告與辯護人秘密溝通的「相對保障」，似乎有必要再更精確的加以分析。應當區分成三種不同的限制情形，這也相對的表現在看守所應採行三種寬嚴不等的監視措施。這三種不同寬嚴的監視措施，依其嚴格強度，尚可分為嚴格（看、聽、錄）、中度（看、聽）及輕度的監視（看而不聽），必須有其不同的適用對象及公益考量，以符合比例原則的「區分要求」（Das Differenzierungsgebot）。
１、採取嚴格的監視措施，必須基於最嚴重的立法目的，方可以監聽、錄音、錄影、紀錄等方式來監視被告與辯護人的談話。此在國外的立法例，特別是歐美針對防止恐怖主義的立法（例如德國刑法第一二九條a及刑事訴訟法第四一八條第二項）都有類似的立法例。甚至最嚴格的監視措施還可以取消被告與律師的會面權（但實施這種最嚴格的監視措施，也只能短期限制被告與辯護人的會面權，而不能長期剝奪之。否則將形成「限制權」的濫用）。即使嚴格的立法例的實施，除了必須「法律保留」依據外，且要符合「法律明確性」的要求。我國羈押法第二十三條第三項及實務上運作，卻僵硬且概括的採行這種監視方法，顯然違背比例原則的「區分要求原則」。
２、第二種中度的監視措施（看、聽），則是除不得錄音、錄影外，由第三人在場監聽，以防止串供或湮滅證據或策劃逃亡等。這「應當」是我國刑事訴訟法第三十四條但書所指律師接見禁見被告的監視方式，也是屬於個案性質的一般限制，乃依據個案情形（ad hoc），且依刑事訴訟法第三十四條但書的規定取得合法的依據。就此條而言，無庸嚴格的法律明確性要求，可與前述嚴格的監視措施相區別。
３、至於寬鬆的監視（看而不聽），是錄影（但不錄音）或由第三人以目視監視（監看），而不與聞會談內容的兩種方式。這主要是「行為監視」，而非「溝通監視」之手段，也是維持監所的秩序所必要。同時，這應當是非禁見被告的一般接見，包括與律師接見在內的監控方式。現行實務（見註一處所列法務部八十四年度函），只有對後者律師接見非禁見被告，才實施此種寬鬆監視措施。其他人接見非禁見被告時，仍採嚴格監視。故對彼等隱私權自然造成極大與違憲的侵害。
本號解釋很遺憾未能對上述三種應有不同寬嚴程度的監視措施，進行合理的區分，從而無法提供未來立法者一個更細密的「監視規範」，只是單純對於羈押法第二十三條第三項的「僵硬適用」規定部分宣布違憲。這既忽視了將來立法者為了特殊立法，有可能採取第一種最嚴格的監視措施的必要；復未強調「正常」的刑事訴訟法第三十四條但書所指的監視「應當」只要施以中度的監視即足。本號解釋理由書中雖同意羈押法第二十三條第三項規定「殘留」合憲時，對未受刑事訴訟法第三十四條但書限制之會面時，仍只准許「監看」一種方法。至於第三人在場之中度的監視，則不許可之，當然也未曾討論分析：「如果該第三人『聽而不報』，是否亦可為之？」的問題了。
三、採行中度監視「看、聽」—「聽而不錄」及「聽而不報」的原則，即不違憲
律師接見被告是如同英美法所稱的「律師特權」（legal professional privilege）。在禁見被告連關涉人倫重要價值的與「家屬會面權」都無得享有，只能由律師接見，可見得此律師特權重要性，乃協助當事人的實踐訴訟權利。律師與當事人會面應僅止於受託委任訴訟事宜，而非概括委託其處理本案以外的其他事宜，包括其他訴訟。律師與當事人違背上述「專案委託」的意旨，即屬律師會面特權的濫用。羈押法施行細則第八十三條也有相同的規定（儘管本席認為本法施行細則第八十三條的規定，僅是訓示規定而已，因為在有限的會面時間，如此「超越議題」的會談，徒然浪費寶貴會面時間）。至於律師協助勾串證人與湮滅證據等，自亦屬律師特權的濫用。
但是如何控制這種「濫權」的可能性？錄音、錄影實際上僅是作為事後論究律師法律責任的補救手段。然此已和被告受羈押的目的不合，蓋已經造成羈押所欲防範的後果：例如透過律師來勾串證人或湮滅證據…等可能已經完成。有效的方法只得是由第三人在旁監聽：一旦聽聞有上述濫權之疑慮，即可及時制止，方能有效防止串供等。然而，問題也在於該第三人是否在法律知識及對於案情之瞭解上，足以區別有無濫權的界限？答案顯然是否定。而該第三人將所聽聞之攻、防策略告知檢察官，將有害於「武器平等原則」是可肯定。但第三人在場，如果目睹律師與當事人有其他違法的行為，例如明顯商談勾串事宜等，可立時制止，也是第三人在場監視不可取代的優點。故兩相權衡結果：
１、律師會面權若有濫用之虞，而有採行監視必要時，如利用錄音、錄影的事後追究責任，與羈押目的不合；即令這種錄音、錄影只是「錄而不用」等待日後一旦律師涉及串供時，再取出調閱以調查事實，則容易形成「秋後算帳」的工具。不服輸的檢察官容易將調閱這些資訊作為追究、報復律師的手段。
２、由第三人在場旁聽，好處可即時制止律師會面權的濫用，也可維持監所秩序。缺點雖然有可能不當介入律師與被告的溝通。但此制度不妨礙律師與被告仍可以繼續溝通，只不過改變溝通方式而已。因此，並不會對溝通權造成太大的侵犯。而第三人所聞知律師與被告之攻防策略，如果明定不得提供檢察官與法官參考，即不致侵犯「武器平等」之原則。故只要導入第三人監視「聽而不錄」及「聽而不報」的原則（Watching ,Hearing without Using），第三人在場的中度的監視，並不當然違憲。這是本席平衡律師在法治國家訴訟制度所具有不可缺的重要性，而另一方面，防範律師在接見禁見被告時，儘管為數不多，但不無可能會濫用此權利，同時這種中度的監視也不致於造成辯護功能太多的傷害，故以此衡量作為此項監視標準的判斷依據。
四、羈押法第二十三條第二項「監視」概念的合憲性應一併予以檢討
（一）應援用「裁判重要關聯」理論：
本號解釋對於羈押法第二十三條第二項未加審議，雖以避免訴外裁判為由，然亦肯認其合憲性。本席認為本號解釋既然審究羈押法第二十三條第三項援引第二項的監視規定的合憲性問題，如果不先確認第二項規定的合憲性，豈可逕將此有「合憲疑慮」的規定與概念，援用作為論究第三項規定的合憲基礎？
其次，當羈押法第二十三條第二項及第三項存有「具體關聯」的重要性時，即可適用「裁判重要關聯性理論」（Entscheidungserherblichkeitstheorie），一併審查相關的法規，而無「訴外裁判」之虞。本院解釋也多次承認這種理論，指明憲法解釋的對象，不應囿於釋憲聲請所指摘的法規為限。例如釋字第五三五號解釋理由書中即明白提及：「…所謂裁判所適用之法律或命令，係指法令之違憲與否與該裁判有重要關聯性而言。以刑事判決為例，並不限於判決中據以論罪科刑之實體法及訴訟法之規定，包括作為判斷行為違法性依據之法令在內，均得為聲請釋憲之對象」；釋字第四四五號解釋理由書也有類似說明：「…惟人民聲請憲法解釋之制度，除為保障當事人之基本權利外，亦有闡明憲法真義以維護憲政秩序之目的，故其解釋範圍自得及於該具體事件相關聯且必要之法條內容有無牴觸憲法情事而為審理。」可作為例證。
（二）本項「監視」概念應採最寬鬆標準：
上文已提及實務上依民國八十四年（84）法務部法監字第○一六一三號函對於禁見被告與非禁見被告接見律師時，監、所的監視措施，分為嚴格與寬鬆兩種。前者採嚴格監視措施，後者為寬鬆監視，只限於「監看」（位於眼能見耳不能聞之位置），以及「紀錄」（紀錄接見時之「情狀」，而非言談內容，俾供查考）。但對於非禁見被告接見一般人時，則採取嚴格的監督措施，是否仍符合憲法的規定？本席認為已牴觸比例原則矣！
被告雖已羈押，則其逃亡、串供及湮滅證據的風險，已減輕大半。復未被科與禁見處分，則其上述羈押目的風險又減輕許多。看守所的監視措施即應特別注重比例原則，只得採取「強度最弱」的監視措施。
而被告接見他人時，特別是會見親人或親近朋友，往往不免談及私密之課題。如均可為看守所知悉時，已經不當侵犯到人民受憲法保障之隱私權範圍，且也涉及到人性尊嚴、個人主體性，以及人格發展之完整（本院釋字第六三一號解釋參照之）。因此，除非有例外的個案情形，否則只能採取「監看」（位於眼能見耳不能聞之位置，即Watching without Hearing），亦即應將目前律師接見非禁見被告的監視標準，擴張實施到一般人與非禁見被告的接見之上。
可參考之外國立法例，例如：德國巴伐利亞邦在二○○七年十一月二十七日通過一個巴伐利亞邦「刑事執行法」（BayStVollzG，Gesetz über den Vollzug der Freiheits-strafe,der Jugendstrafe und der Sicherungs verwahrung），該法第三十條第一項規定看守所對於一般接見時，都採行監視措施，包括錄音或錄影，但事前必須先告知。該項資訊最遲在一個月後應銷毀之。如個案無不當行為及無影響看守所秩序之虞，即無庸監視。第二項規定：在上述情形，在會面談話部分，不得採行錄音或錄影之監視方式。第五項特別規定：律師接見時不予監視。
巴伐利亞邦刑事執行法此項規定，便是要求在對一般接見的監督採取「一律監視、但個案且例外免除」的方式。同時，對於談話內容部分，更是採行不得錄音錄影的寬鬆監督方式（監看），可見得是「行為監視」。對律師會面則不得監視。但有特別立法規定時，例如前述德國刑法及刑事訴訟法訂定有關反恐的特別規定時，則不在此限。
日本現行（平成十七年制定）的「刑事收容設施及被收容者等處遇法律」對一般接見，得由所方裁量採行各種監視措施，但律師接見時有特別妨礙所方秩序之疑慮時，方得監視之（第一百十六條）。易言之，對一般接見比德國嚴格，但和我國類似，也沒有對言談不予監控的規定（即實施「溝通監視」）；但對於律師接見，則比我國寬鬆，和德國相近。
故我國的制度比德、日兩國來得嚴格。對羈押法第二十三條第二項的監視，應該強調比例原則與保護隱私權的重要性。而對於監督的措施，應當要有不同強度的區分，否則即和憲法的規定有違。
五、刑事訴訟法第三十四條但書之規定應一併審查
（一）亦應適用援引「裁判重要關聯」理論：
本號解釋多數意見未討論刑事訴訟法第三十四條但書的合憲性，其目的似乎乃避免「訴外裁判」。但本條文既然賦予限制律師會面權的法源依據。律師受到這種限制，自然涉及到被告的訴訟權利。因此，如同本席前述主張應一併審查羈押法第二十三條第二項的合憲性一樣，本條文是否規範完備，已和羈押法第二十三條的規定有具體關聯性，應當一併列入審查的範圍。
（二）應承認涉及辯護人的工作權，並設立法律救濟的機制：
刑事訴訟法第三十四條但書雖然只言及限制辯護人的接見權，但此「限制」，實務上包括監視權限在內。而辯護人與被告秘密通訊權及律師執行職務之權利，因此將遭到限制。雖然可提出聲明異議，但對此處分的裁定，依刑事訴訟法第四百十六條第一項第一款及第四百十八條第一項之規定，不得提起抗告。故辯護人顯然已經無法充分發揮其律師的功能，理應允許辯護人或被告向上級法院提出抗告的權利。這也是本院在前一號解釋（釋字第六五三號解釋）所樹立的原則，本號解釋應當一併的宣告之，同時應課予法官（且只有法官方可）作出此處分時，當同時諭知監視的種類（特別是依本號解釋，仍可依刑事訴訟法第三十四條但書之規定給予會面嚴格的錄音等監視處分）、監視期限等，以示慎重。另外，由於羈押時間急迫，對於此處分的救濟（包括提起異議或抗告）以及決定作出的期限，必須較一般抗告程序的時間急速，故當由立法者全盤制定配套的修正條款。故刑事訴訟法第三十四條但書之規定，顯有「規範不足」之弊，應宣告一定的期限，宣示立法者從速修正之。
（三）排除檢察官的處分權：
第三十四條但書的規定，使得檢察官在偵查期間，亦可行使此限制律師接見權之權利（註五）。因此，明顯的違反「武器平等」的原則，故應當加以修正，明定此條但書的處分權應為「法官保留」。唯有急迫情勢方得由檢察官緊急限制之，並於最短期間內聲請法官核定之。此亦為該條文的規範過於空泛之弊端也！
綜上所述，由第三十四條但書規定，被限制的對象主要是辯護人，故此限制明顯侵犯律師的職業權。因此，綜觀本案所侵犯的法益，除了被告的訴訟權，以及相關聯的「武器平等」正當法律程序之原則外，尚應包括律師職業權在內。
六、羈押法第二十八條應採合憲限縮解釋
關於羈押法第二十八條規定，本號解釋文以為：「…同法第二十八條規定，使依同法第二十三條第三項對受羈押被告與辯護人接見時監聽、錄音所獲得之資訊，得以作為偵查或審判上認定被告本案犯罪事實之證據，在此範圍內妨害被告防禦權之行使，牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定。前開羈押法第二十三條第三項及第二十八條規定，與本解釋意旨不符部分，均應自中華民國九十八年五月一日起失其效力」。由這段解釋文可否令人清晰的瞭解，究竟「羈押法第二十八條是否全部違憲而失效？」抑或是「部分失效，只是將同法第二十三條第三項所獲得的資訊，如果利用第二十八條的途徑，呈報檢察官或法院時，才屬違憲？」探查本號解釋的多數意見，當指後者（部分失效）而言。本席對結論表示贊同，但對於行文論理方式，則有一愚之見，僅略述如下：
（一）解釋文句仍然使用「隱晦式」的解釋（如同上述宣布羈押法第二十三條第三項的部分違憲一樣），為何不採用「本文與但書」的模式來敘述之？由於檢討此條規定乃附隨檢討第二十三條第三項的規定而來，如果本號解釋明白承認系爭第二十八條條文大體上仍具合憲性，就應不必猶豫的宣布之。但對律師與被告之間的談話資訊，既然認為不能呈報檢察官或法院，即可將之排除在呈報內容之外，豈不更「明快清晰」？更何況，在詮釋第二十八條條文的內容時，究竟哪一點規定與本號解釋文的「解釋意旨不符」？更是模糊不清。因為，目前產生違憲爭議的，乃是實務上的運作所造成，何不採取「限縮解釋」的「排除法」即可？
（二）至於被告被羈押在看守所的期間，當是其犯罪行為正在偵查及起訴期間，亦同為檢察官與法院欲發現真實之時刻。而被告此時也可能正有勾串證人或湮滅證據之急迫性。加上被告已羈押於看守所內，每日生活作息在焉，其言行自然有可能透露任何有助於發現真實之訊息。現代民主國家強調的科學辦案，有一分證據說一分話，被告看守所內言行透露的「蛛絲馬跡」，檢察官或法院自可裁量有無採用的價值，看守所誠然沒有蒐集犯罪證據的法定義務，但法律要求其「附帶性」的協助偵查（註六），只要未侵犯人權，似亦無違憲之虞。故對此資訊，無庸陳義過高的「棄之如敝屣」！
（三）對羈押法第二十八條規定的解釋，會否當然導出律師與被告會談資訊的洩漏給檢察官或法官？但由本號解釋文的用語：「…同法第二十八條規定，使依同法第二十三條第三項對受羈押被告與辯護人接見時監聽、錄音所獲得之資訊，得以作為偵查或審判上認定被告本案犯罪事實之證據…」，顯示兩者有必然的後果。但這種敘述乃「強制」將兩個條文銜接起來，不免過於勉強的引起誤會！這也造成上文所提及的本號解釋對第二十八條採行「隱晦式」違憲解釋的後果。
（四）本法第二十八條既然還大部分合憲，但律師與被告會面的談話內容，如果是經過「法定程序」的取得時，看守所仍否應呈交法官或檢察官參考？例如：法院對某律師會見禁見被告，認為有嚴格監視之必要，依刑事訴訟法第三十四條但書規定，決定予以監視。此時，若所方監聽得到之資訊，是否當屬合法取得之資訊，而可比照通訊保障及監察法第五條第五項得採為證據？如果採否定說，則經過嚴格門檻制定的監視規範，豈無任何功能？所以監視所獲得的資訊，能否具有證據力？也應當一併的探究之。對此，本號解釋雖未提及違憲的依羈押法第二十三條第三項所獲得的資訊，是否具有證據力的問題，但答案似乎是否定（因為第二十三條第三項被宣告為部分違憲，故基於此部分取得之證據，當然視為違法證據）。至於合憲方式獲得的資訊，就未論及之，似乎留待立法者日後深入研究，解決此問題。
（五）由於本號解釋多數意見只限於解決羈押法第二十三條第三項及同法第二十八條的違憲問題，在理由書中雖一再強調律師與被告「不受干預下充分自由溝通」之權，但限於「有限打擊」的論理方式，無暇再一併論究律師與被告此項溝通權的其他重要成分，其中例如：
１、「充分溝通權」：律師應當與被告有充分的時間進行訴訟的策略研究。「律師會面特權」儘管可以由看守所為了監所秩序所必須予以限制者外，但必須在時間的足夠度上，使被告辯護利益的開展，可以遊刃有餘。而且此項時間長短的決定，案情的重大與法律關係複雜與否，都應列入個案考量。本號解釋只論及了「溝通自由及隱密性」問題，而未及於探究溝通的「充分」問題之上。
２、律師與被告的會見除了言語的溝通外，還需要訴訟文件與相關書籍資訊的討論。這些文書上的內容監視，也應當比照言語溝通的監視，不能受到拆閱或影印存參的干擾。就此而言，羈押法第二十八條已經觸及到看守所由「發受書信」所獲得的資訊，惜乎，本號解釋未加以重視及闡釋此「文書監視」的問題。
３、前述關於律師會面時間的不足，以及文書監視等，律師及被告如果認為不服所方決定，依本院釋字第六五三號解釋，屬於可提起法律救濟之爭議。
故本席以為羈押法第二十八條的規定，並非全無立法上的考量，其目的亦符合憲法之規定，僅須為限縮解釋即足（註七）。為正本清源，本席亦贊成在此宣示立法者應在一定期間修正羈押法第二十八條，增訂「被告與辯護人（甚至更進一步）以及被告與他人會談所獲得之談話內容，不得呈送檢察官或法官」的但書規定，以明確解決爭議。

抄麥○懷釋憲聲請書
茲依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及第八條第一項之規定，聲請解釋憲法，並將有關事項說明如下：
壹、聲請解釋憲法之目的
請求解釋：
一、看守所組織通則第1條第2項、羈押法第23條及同法第28條等規定，命看守所於聲請人與辯護人接見時，予以全程錄音，並將與被告案情有關事項呈報檢察官、法院，致剝奪在押被告與辯護人秘密且充分溝通、交流之權利，因而不合理限制在押被告獲得辯護人充分法律協助之權利，不但違反比例原則，也顯與憲法第8條正當法律程序原則之要求不符。
二、請求定暫時狀態之暫時處分，宣告上述羈押法第23條及第28條規定，於鈞院作成解釋前暫停適用。
貳、疑義之性質與經過
一、本件聲請人麥○懷因涉嫌貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪，遭臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請羈押，經臺灣板橋地方法院訊問後，認聲請人犯罪嫌疑重大，所犯為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪，且有事實足認有勾串共犯或證人之虞，非予羈押，顯難進行追訴，有羈押之必要，於民國（下同）97年9月11日以該院97年度聲羈字第627號羈押裁定予以羈押，並禁止接見、通信。
二、目前我國遭到禁見處分之在押刑事被告，於接見辯護人時，看守所一律予以全程錄音，且為因應錄音設備有限，而遭到禁見之被告接見律師者眾多，乃嚴格限制每名被告之接見時間僅有20分鐘。聲請人之辯護人即本件聲請代理人尤伯祥律師於收押翌日即同年月12日上午前往臺北看守所接見聲請人時，接見之交談內容即遭全程錄音（嗣後每次前往接見，亦莫不如是）。由於與聲請人之對話悉數遭到錄音，國家（檢察官、司法警察人員）得隨時、任意窺知聲請人與辯護人之交流內容，聲請人與辯護人根本無從進行秘密之溝通、交流乃至法律諮商，加以看守所規定之接見時間極短（因羈押法第25條規定律師接見被告時間不得逾30分鐘，目前監所之律見時間乃以30分鐘為限，尤其禁見中之被告，律見時與辯護人以玻璃窗相隔，藉由話筒通話，以利交談過程全程錄音，時間一到即自動斷話，停止交流。短短30分鐘內，被告與辯護人難以充分溝通、交流，實屬必然。在此情況下，自難期辯護能有具體成效），以致聲請人與辯護人因誠恐聲請人於接見時對辯護人無心所言，嗣後反成為自證己罪之素材，均不敢也難以暢所欲言。於此情況下，聲請人難以從辯護人處獲得有效之法律協助並進行有效之防禦，辯護人也因未能明瞭案情及當事人之意向而無從辯護。為此聲請人乃依刑事訴訟法第416條第1項第1款之規定，主張刑事被告得於國家不得監聽、窺知交流內容之私密狀態下與辯護人進行充分交流，進而獲取法律意見與協助，乃普世承認、保障之最低限度刑事基本人權。綜觀刑事訴訟法全文，並無任何規定授權法院或檢察官以錄音之方式侵害被告此項訴訟上基本權利，於97年9月16日就上述錄音措施向臺灣板橋地方法院聲明異議（提起準抗告）。
三、臺灣板橋地方法院於97年10月24日以97年度聲字第4370號裁定（附件一）駁回辯護人之準抗告。上開裁定先於理由欄第二項內，援引看守所組織通則第1條第2項、羈押法第23條及同法第28條等規定，暨刑事訴訟法第103條第1項、第105條第1項至第4項等規定，再於理由欄第三項交代依證人林○洪於檢察官訊問時具結證述之情節，及被告於檢察官偵訊時坦誠說明之內容，認聲請人與該證人林○洪顯有串證之高度動機，並有利用與辯護人接見之機會，間接與共犯或證人勾串之虞，檢察官於被告與辯護人接見時，命予全程錄音，所為處分，與前揭看守所組織通則、羈押法之規定無悖，且未逾越必要之範圍，亦未造成被告防禦權及選任辯護人辯護權無法行使或限制，被告或辯護人指為違法，聲明異議，核非有據，應予駁回云云（請參附件一）。
四、上開裁定既於末尾教示稱不得抗告等語，則其自對外生效之日起，即已係確定終局裁判，而得對其所適用之法令聲請釋憲。看守所組織通則第1條第2項、羈押法第23條及同法第28條乃上開確定終局裁判適用之法律，至為明確。聲請人認上開規定違背憲法第8條之正當法律程序之要求，違憲侵害聲請人受憲法保障之受辯護人協助之權利，因此提起本件聲請。
叁、所涉及之憲法條文
憲法第8條之人身自由及正當法律程序原則、憲法第16條之訴訟權、憲法第23條之比例原則
肆、聲請解釋憲法之理由：
一、得與辯護人於保密狀態下充分溝通、交流，乃刑事被告獲得辯護人有效協助之前提，自屬其受律師協助辯護權利之核心：
（一）刑事被告得在律師等法律專業人員協助下進行辯護，乃普世性之基本人權：
依公民及政治權利國際公約第14條第3項第2款：「在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度保障：……（二）有相當時間和便利準備他的辯護並與他自己選擇的律師聯絡；」及聯合國「保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人之原則」第11條第1項後段：「被拘留人應有權為自己辯護或依法由律師協助辯護。」第17條第1項：「被拘留人應有權獲得法律顧問的協助。主管當局應在其被捕後及時告知該項權利，並向其提供行使該權利的適當便利。」「關於律師作用的基本原則」（Basic Principles on the Role of Lawyers，附件二）第1條：「所有的人都有權請求由其選擇的一名律師協助保護和確立其權利，並在刑事訴訟的各個階段為其辯護。」第5條：「各國政府應確保由主管當局迅速告知所有遭到逮捕和拘留，或者被指控犯有刑事罪的人，其有權得到自行選定的一名律師提供協助。」第7條：「各國政府還應確保，所有被逮捕和拘留的人，不論是否受到刑事指控，不管在何種情況下，至遲不超過自逮捕或拘留之時起的四十八小時，均應迅速得到機會與一名律師聯繫。」等國際人權文件所確立之國際人權標準，刑事被告在律師等法律專業人員協助下為自己進行辯護，乃普世性之基本人權。由我國刑事訴訟法第27條第1項規定被告得隨時選任辯護人，犯罪嫌疑人受司法警察官或司法警察調查者，亦同，可知我國法對此項普世性基本人權之存在，絕無疑問。
（二）被告得與律師在完全保密之情況下溝通、交流，乃其受律師有效協助之必要前提，故此項秘密交通權乃其受律師協助辯護權利之核心：
１、為鼓勵當事人對律師真誠、充分說明案情，俾律師得以做出對其最有利之判斷，律師就業務上持有之當事人資訊負保密義務，並因而享有免證特權：
我國刑法第316條使律師對當事人承擔絕對之保密義務，並於刑事訴訟法第182條規定律師因此享有拒絕證言之免證特權。如眾所周知，此項保密義務及免證特權之目的，乃在使當事人得以絕對信賴律師，鼓勵當事人在不虞資訊外洩之情況下，願意真誠對律師和盤托出案情，使律師得以獲得做出對當事人最有利之最佳判斷所需之資訊。美國律師協會在其制定之＜職業行為示範規則＞（ABA Model Rules of Professio-nal Conduct）第1.6條之註釋【2】謂：「委託人—律師關係的一個基本原則是，在沒有委託人的知情同意的情況下，律師不得披露與代理有關的資訊。這有利於促成作為委託人—律師關係之標誌的信任。這樣才能鼓勵委託人尋求法律幫助，並與律師進行充分、坦率的交流，即令是令人尷尬的或者是在法律上不利的事項。為了對委託人進行有效的代理，並且在必要的情況下為了建議委託人不要從事錯誤行為，律師需要這一資訊。幾乎沒有例外，委託人找到律師，是為了在法律和法規的迷宮中確定他們的權利是什麼以及什麼被認為是合法的、正確的。根據經驗，律師們知道，幾乎所有的委託人都採納了他們的建議，並且法律得到了維護。」等語，對何以律師與當事人間因高度信賴關係而需要課予律師極為高度之保密義務，並因此享有幾乎絕對之免證特權，有極佳之說明（註一）。
２、辯護人與被告間之秘密溝通、交流，乃聯合國眾多人權文件肯認之普世性基本人權，也是辯護制度賴以運作之根本：
此於刑事辯護之範疇，更是如此。辯護人經由接見被告、與被告互通書信之溝通交流過程，方能進入案情，為被告提供最基本之答辯要領，據以籌劃辯護活動，給予被告法律協助（偵查階段之被告，可以從辯護人處得到之法律幫助，首先便是有關緘默權之知識。經由辯護人之告知，被告得以明確知悉自己並無供述之義務，有權隨時以緘默手段中斷偵訊，其未遭逮捕者，更得任意、隨時離去（註二）。以上所述緘默權之具體行使方法，均非目前偵訊實務上公務員會對被告具體告知之事項，也不可能期待偵訊人員如是告知。故對被告說明緘默權之功用及行使方法，乃辯護人無可旁貸之職責（註三）），並為被告尋找有利證據，乃至提供其他法律協助，例如聲請調查或保全有利被告之證據，聲請交保，針對從事刑事訴追職務之公務員不法侵害被告權利之行為尋求法律救濟等。甚至，在溝通交流之過程中，被告也可向辯護人諮詢因承認犯罪可得爭取之法律上有利處遇。上述辯護活動之進行，除有保障被告權利之意義外，並有監督國家權力之合法、正當行使，進而避免日後出現冤判、錯判之功能。律師接見被告之目的既在於獲得有利辯護之相關案情資訊，而在接見中是否能達此目的，關鍵在於保障接見時溝通、交流之隱密性，唯有溝通、交流之隱密性獲得絕對保障，接見方能取得實效。故被告（特別是在押被告）得於交流內容完全保密之狀態下接見辯護人，乃是其最基本之訴訟權利，也是律師發揮其辯護職能之基礎。如果這項權利得不到保障，則辯護制度之功能難以發揮，進而被告在與控訴方武器不對等（辯護人是被告對抗國家訴追之最重要武器）之情況下，也難期能在當下或日後得到公平審判。有鑑於此，以下這些聯合國人權文件確立被告得與辯護人秘密溝通、交流之權利，乃是普世性之基本人權，也是其依正當法律程序受公平審判之必要制度前提。國家縱有公益上之考量而有對被告與辯護人之溝通、交流進行監督之需要，惟此等監督僅得在可看而不可聽聞交談內容之限度內進行，一旦逾此界限，國家的監督就會使接見流於形式，實質上剝奪了被告接見律師乃至受律師協助之權利（註四）：
(1)公民及政治權利國際公約第14條第3項第2款：「在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度保障：……（二）有相當時間和便利準備他的辯護並與他自己選擇的律師聯絡；」
(2)「保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人之原則」（Body of Pricinples for the Protection of All Persons under any Form of Detention or Imprisonment，附件六）第11條第1項後段：「被拘留人應有權為自己辯護或依法由律師協助辯護。」第17條第1項：「被拘留人應有權獲得法律顧問的協助。主管當局應在其被捕後及時告知該項權利，並向其提供行使該權利的適當便利。」第18條：「１、被拘留人或被監禁人應有權與其法律顧問聯絡與磋商。２、應允許被拘留人或被監禁人有充分的時間和便利與其法律顧問進行磋商。３、除司法當局或其他當局為維持安全和良好秩序認為必要，並在法律或合法條例具體規定的特別情況外，不得終止或限制被拘留人或被監禁人接受其法律顧問來訪，和既不被延擱又不受檢查以及在充分保密的情況下與其法律顧問聯絡的權利。４、被拘留人或被監禁人與其法律顧問的會面，可在執法人員視線範圍內但聽力範圍外進行。５、本原則所述的被拘留人或被監禁人與其法律顧問間的聯絡，不得作為對被拘留人或被監禁人不利的證據，除非這種聯絡與繼續進行或圖謀進行的犯罪有關。」
(3)「囚犯待遇最低限度標準規則」（Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners，附件七）第93條：「未經審訊之囚犯可以會見律師，警察或監所官員對於囚犯與律師間之會談，可以用目光監視，但不得在可以聽見談話的距離以內。」
(4)「關於律師作用的基本原則」第1條：「所有的人都有權請求由其選擇的一名律師協助保護和確立其權利，並在刑事訴訟的各個階段為其辯護。」第5條：「各國政府應確保由主管當局迅速告知所有遭到逮捕和拘留，或者被指控犯有刑事罪的人，其有權得到自行選定的一名律師提供協助。」第7條：「各國政府還應確保，所有被逮捕和拘留的人，不論是否受到刑事指控，不管在何種情況下，至遲不超過自逮捕或拘留之時起的四十八小時，均應迅速得到機會與一名律師聯繫。」第8條：「所有遭逮捕、居留或監禁的人，應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地，在不被竊聽、不經檢查和完全保密的情況下接受律師來訪和與律師聯繫協商。這種協商可在執法人員能看見但聽不見的範圍內進行。」第16條偢項：「各國政府應確保律師偢能夠履行其所有職責而不受到恫嚇、妨礙和不適當的干涉。」第22條：「各國政府應確認和尊重律師及其委託人間在其專業關係內的所有聯絡及磋商均屬保密。」（以上請參附件二）
３、辯護人與在押被告間之秘密會談，於德國法，原則上受絕對保障：
根據德國學界對該國刑事訴訟法第148條第1項規定之解釋，在押被告與辯護人間之溝通、交流，無論是以口頭或書面進行，除設籍德國刑法第129條a之恐怖主義犯罪外，原則上均屬秘密，不得被監視。在實務操作上，辯護人在接見室裡於別無他人在場之環境下與被告單獨交談（註五）。嚴格禁止藉監聽設備或竊聽器材知悉被告與辯護人間之談話，除恐怖犯罪外，同樣禁止有關當局拆閱在押被告與辯護人間之書面通信（註六）。
４、日本法同樣肯認在押被告與辯護人之秘密溝通、交流，應受絕對保障：
根據日本學界對該國刑事訴訟法第39條第1項規定之解釋，在押被告有於無他人在場之情況下會見辯護人，並收授書面文件、物品之秘密會見權（註七）。
５、中國律師法亦已肯認被告得接見律師而不被國家監聽，乃是辯護制度運作之前提：
依照法源法律網97年6月22日之報導：「依照大陸新修正律師法第三十三條規定，律師會見犯罪嫌疑人、被告，不被監聽，大陸教授表示，先前律師跟犯罪嫌疑人、被告談話時，警察站在一旁，使被告行防禦權的效果不彰，而新律師法修正後大大擴張律師的權利，保證了會見的效果。同法第三十三條亦明文規定，律師會見當事人不需要經過司法機關批准，只需提出律師執業證書、律師事務所證明、委託書或者法律援助公函即可。」「目前我國律師接見被告必須受到監視，甚至實務上的作法，有時還要錄音、錄影。這樣的作法，時常受到學者的詬病，而針對律師職業豁免權的規定，也為我國所欠缺。中國大陸在此部分的立法，或許值得我國作為借鏡。」（附件十三）可知，即使是中國，目前亦已肯認被告得接見律師而不被國家監聽，乃是辯護制度發揮作用之基本前提。
６、被告在不受國家監聽之情況下接見律師，乃其防禦權之當然內容，亦為我國學者所肯定：
我國刑事訴訟法學者林鈺雄教授指出，鑑於辯護人與被告特殊的信賴關係，辯護人若與被告之間欠缺溝通的機會，也就難以完成實質辯護目的，因此，在整個刑事訴訟程序，原則上必須保障辯護人與被告之間不受檢查、干擾或阻礙的交通權，這對於身體自由受到拘束的羈押被告而言，尤其重要（註八）。當被告向辯護人坦誠犯罪並提供相關資訊時，辯護人負有維持業務信賴關係的保密義務，不得主動向任何人，尤其是檢察官或法院提供該犯罪資訊（註九）。可見我國學說同樣認為，被告得於不受國家監聽之狀態下與辯護人進行充分之溝通、交流，乃其訴訟上防禦權之當然內容。
二、違憲之理由析述如下：
（一）羈押法第23條及第28條、看守所組織通則第1條第2項等規定，非惟剝奪在押被告與辯護人秘密溝通、交流之基本權利，且進一步損及其受公平審判之訴訟權：
１、羈押法第23條：「（1）請求接見者，應將姓名、職業、年齡、住所、接見事由、被告姓名及其與被告之關係陳明之。（2）看守所長官於准許接見時，應監視之。（3）律師接見被告時，亦適用前項之規定。」規定看守所長官於律師接見被告時應一律監視，同法第28條：「被告在所之言語、行狀、發受書信之內容可供偵查或審判上之參考者，應呈報檢察官或法院。」復進一步規定律師接見被告時之言語、行狀等一切交流內容，如可供偵查或審判上之參考，應呈報檢察官或法院。以上兩條規定，要求看守所長官對所有律師與被告之接見，應一律監視、監聽，並將與被告案情有關之內容呈報職司追訴之檢察官及職司審判之法院，已剝奪在押被告得不受國家監聽而與辯護人秘密溝通、交流之憲法上基本權利。
２、看守所組織通則第1條第2項：「關於看守所羈押被告事項，並受所在地地方法院及其檢察署之督導。」之規定，進一步授權法院及檢察官不待看守所長官呈報，即得依職權下令看守所將監視、監聽律師接見被告之交流內容上呈，此非特使於審判階段與被告立於對等當事人地位之檢察官，竟可在偵查階段完全窺知被告與其辯護人溝通、交流之內容，乃至被告未來在審判中可能採用之防禦策略，殊失公平，並使現制所採當事人進行主義精神在偵查階段即遭破壞殆盡，且於審判階段，也有使原應立於中立聽訟地位之法院，竟因下令監聽被告與辯護人之交流內容而自失公平法院之立場（實務上的確有一審法院在起訴接押被告後，下令看守所記錄被告與辯護人之交流內容並隨時送院之實例）。簡言之，上開看守所組織通則之規定，與羈押法第23條及第28條結合之結果，嚴重損及在押被告受公平審判之權利。
（二）此項侵害並非必要，無法通過比例原則之檢驗：
１、本件確定終局裁判於理由欄第三項認定謂，聲請人有串證之高度動機，並有利用與辯護人接見之機會，間接與共犯或證人勾串之虞，故檢察官於被告與辯護人接見時，命予全程錄音，所為處分，與前揭看守所組織通則、羈押法之規定無悖云云。準此，則上開規定授權看守所長官監視、監聽被告接見辯護人之規範目的，乃在防止被告利用與辯護人接見之機會，間接與共犯或證人勾串。
２、果爾，則上開規定實已形同將所有辯護人視為勾串之虞犯或準被告。然則，憲法乃至刑事訴訟法豈可能在所有辯護人均有為被告勾串之情況下設置辯護制度？若立法者毫無實證資料可證明所有辯護人或大多數辯護人有為被告勾串證人之事實甚或傾向，則上述羈押法第23條及第28條之立法推定，即形同在客觀上沒有現在侵害訴追利益之緊急防衛情狀，卻採取全面剝奪被告與辯護人秘密溝通交流權利之防衛手段的「誤想正當防衛」，付出的代價是辯護制度於被告在押時因而幾近失靈，其不成比例，殊為明顯。
３、況我國律師法及律師倫理規範，目前均有明文禁止律師為當事人勾串證人及共犯（律師法第26條第2項、第28條及第32條，律師倫理規範第16條及第23條參照），並設置完整之律師懲戒制度（律師法第39條至第43條）及律師公會之律師專業組織，確保律師依照律師法及律師倫理規範所定之專業標準及職業道德執行職務，則除非有明確之實證資料可證明上述律師專業制度均已失靈，否則立法者何能在羈押法推定所有辯護人均有協助被告串證之虞？既有獵槍可用，豈可用大砲打小鳥？是由此愈見，羈押法第23條及第28條為保全訴追利益所採取之措施，顯屬過當。
４、於個案中確有真憑實據可認定辯護人為被告勾串證人或共犯之情形，固不可不有機制以為因應，惟，此應係個案中選任辯護人之排除或禁止問題，實無為個案而剝奪全體被告與辯護人秘密溝通、交流權利之理。從辯護人與被告間之彼此信賴，乃是辯護人與被告內部關係之本質，也是有效辯護之前提著眼，刑事被告與國家間無可諱言具有對抗性，辯護人則是其對抗國家最有力之武器。若國家看辯護人不順眼的話，得輕易逼迫被告撤換其信賴之辯護人，實不啻謂國家得在對抗過程中輕易奪走被告使用正順手之武器。這不但顯失公平，而且長此以往，也將大幅挫傷被告選任辯護人之興趣。故，國家應不可輕易以公權力逼迫被告撤換選任辯護人，選任辯護人之強制排除，絕對是辯護制度之例外情況，不但屬法律保留事項而須立法明定，且須先導正羈押法第23條及第28條剝奪被告與律師秘密溝通、交流權利之怪象，始有訂定之理。且從辯護制度作為正當法律程序之核心要素著眼，個案中辯護人之排除或禁止，應有法官保留原則之適用。德國法上辯護人之禁止通常由邦高等法院，有時亦得由聯邦最高法院決定之（參考德國刑事訴訟法第138c條），在為此決定之前，須傳喚該辯護人為言詞辯論，且須通知被告，一般而言也須通知律師公會之主席（參考德國刑事訴訟法第138d條第1項至第5項）（註十），其縝密、慎重而不殃及無辜之思維，可見一斑。相較之下，羈押法以一律剝奪被告與辯護人秘密溝通、交流權利之方式，因應個別辯護人可能之濫用交通權情事，實屬太過。
（三）結論：違憲。
三、聲請人請求定暫時狀態之暫時處分，宣告上述羈押法第23條及第28條規定暫停適用：
（一）司法院大法官依據憲法獨立行使憲法解釋及憲法審判權，為確保其解釋或裁判結果實效性之保全制度，乃司法權核心機能之一，不因憲法解釋、審判或民事、刑事、行政訴訟之審判而異。如因系爭憲法疑義或爭議狀態之持續、爭議法令之適用或原因案件裁判之執行，可能對人民基本權利、憲法基本原則或其他重大公益造成不可回復或難以回復之重大損害，而對損害之防止事實上具急迫必要性，且別無其他手段可資防免時，即得權衡作成暫時處分之利益與不作成暫時處分之不利益，並於利益顯然大於不利益時，依聲請人之聲請，於本案解釋前作成暫時處分以定暫時狀態，以上鈞院釋字第599號解釋著有明文。
（二）聲請人已因無法在偵查階段獲得有效辯護，致於97年11月3日被提起公訴，並於同年月6日送審當天經臺灣板橋地方法院裁定交保釋放。雖聲請人已釋放，惟，上述羈押法第23條及第28條規定，非特使全國在押禁見被告與辯護人秘密溝通、交流之權利隨時處於持續遭到剝奪之狀態，且因看守所管制律師接見時間不得超過30分鐘，也使全國在押刑事被告與辯護人充分溝通之權利持續受到不合理之限制，進而在押刑事被告既無法與辯護人秘密溝通，縱使接見也難能充分交流，則該等被告受辯護人協助之權利，目前實屬處於持續受到侵害之狀態。鑑於辯護人的難以發揮職能，非但使該等被告在偵查階段淪為全然的調查甚或糾問客體，且極可能使該等被告持續在押，進而遭到不必要起訴（無辜被告因難以獲得辯護人有效協助而遭到起訴，固屬之，即使是有罪被告，因未獲得辯護人有效協助而未能把握偵查階段認罪機會，亦屬不必要起訴之情形），甚而在偵查階段因辯護人未能充分瞭解案情，以致錯失為該等被告辯明罪嫌及蒐集有利證據之機會，使該等被告難以在審判階段為己洗刷冤屈。故，該等被告現階段因羈押法第23條及第28條所受損害，核屬重大而難以回復，且因羈押法第23條及第28條未授予看守所長官任何裁量空間，故除宣告該2條規定暫停適用外，別無其他防止全國該等被告權利受損之方法。另一方面，上開羈押法第23條及第28條所欲防衛之危害公益情形，非惟於本案中並不存在，且實際上也無任何實證資料證明此項危害普遍存在之可能性極高，是以縱使宣告羈押法第23條及第28條暫停適用，也無對國家之訴追利益造成不利之虞。
（三）偵查中羈押期限含延押1次在內，僅有4個月，為時甚短，若無暫時處分，待得鈞院作成有利解釋，該等被告恐怕已無獲得偵查中辯護人協助之必要。而全國之在押禁見被告，也一如聲請人，因上述羈押法第23條及第28條之規定，而持續處於未能獲得辯護人充分、有效協助之苦境中，其防禦權遭到不合理、不必要限制，與聲請人也無二致，公平法院理想所欲追求之公益，持續受損也如同本案。綜上所陳，基於上述羈押法第23條及第28條目前持續侵害全國眾多在押禁見被告受辯護人有效協助之權利，進而嚴重危及刑事追訴、審判之公平性，於公益有重大危害，懇請鈞院於作成解釋前，暫先處分定暫時狀態，宣告羈押法第23條及第28條暫停適用。
四、結語：
經充分溝通、交流後獲得必要之法律諮詢，乃是被告獲得律師協助此項基本權利之核心內涵，如國家一方面勇於羈押被告，另一方面卻不願提供充足之人力、物力資源，以利在押禁見被告行使此項基本防禦權，則從人性的觀點來看，無論日後的有罪判決正確與否，都難期被告甘服。於辯護人接見禁見被告時全程錄音，不啻使辯護人間接將不利被告甚或被告有罪之資訊提供予檢察官或法院，使辯護人形同利用其與被告間之信賴關係替國家訊問被告。此種現象非但與辯護制度之本旨矛盾，而且也使辯護制度之功能於被告在押時嚴重萎縮，進而嚴重危及其日後公平受審之機會，使在押禁見被告之有罪甚或死刑判決的可信度備受質疑。長期以來，這一直是我國刑事訴訟之恥！懇請鈞院為蒼生立命，儘速宣告羈押法第23條及第28條暨看守所組織通則第1條第2項違憲，以早日終結這項全體國民的恥辱。

臺灣板橋地方法院刑事裁定 97年度聲字第4370號
異 議 人
即 被 告 麥 ○ 懷（住略）
選任辯護人 尤 伯 祥 律師
上列異議人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方
法院檢察署檢察官之處分，聲明異議，本院裁定如下：
主 文
異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：異議人即被告麥○懷因違反貪污治罪條例案件，於偵查中經本院依檢察官之聲請，於民國97年9 月11日裁定羈押，並禁止接見、通信在案。惟按刑事被告得於國家不得監聽、窺知交流內容之私密狀態下，與辯護人充分交流，獲取法律意見與協助，此乃基本人權保障。檢察官於被告與辯護人接見時，命予全程錄音，違反法律保留原則，爰依法聲明異議。
二、按關於看守所羈押被告事項，受所在地地方法院及其檢察署之督導；請求接見者，應將姓名、職業、年齡、住所、接見事由、被告姓名及其與被告之關係陳明之；看守所長官於准許接見時，應監視之；律師接見被告時，亦適用前項之規定；被告在所之言語、行狀、發受書信之內容可供偵查或審判上之參考者，應呈報檢察官或法院，看守所組織通則第1條第2項、羈押法第23條、第28條分別定有明文。另按執行羈押，偵查中依檢察官之指揮，審判中依審判長或受命法官之指揮，由司法警察將被告解送指定之看守所；管束羈押之被告，應以維持羈押之目的及押所之秩序所必要者為限；被告得自備飲食及日用必需物品，並與外人接見、通信、受授書籍及其他物件，但押所得監視或檢閱之；法院認被告為前項之接見、通信及受授物件有足致其脫逃或湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，得依檢察官之聲請或依職權命禁止或扣押之，但檢察官或押所遇有急迫情形時，得先為必要之處分，並應即時陳報法院核准；依前項所為之禁止或扣押，其對象、範圍及期間等，偵查中由檢察官，審判中由審判長或受命法官指定並指揮看守所為之，但不得限制被告正當防禦之權利，刑事訴訟法第103條第1項、第105條第1項至第4 項規定甚明。
三、經查，被告因涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪，經檢察官聲請羈押，由本院訊問後，認被告犯罪嫌疑重大，所犯為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪，且有事實足認有勾串共犯或證人之虞，非予羈押，顯難進行追訴，有羈押之必要，於97年9月11日裁定羈押，並禁止接見、通信。...(後略)