我以為,法律約可分為取締規定、效力規定、訓示規定三種態樣:
1. 「取締規定」 為明示法所不容許行為之規定,違者稱為 「犯行」 或 「不法行為」,其行為多為法益之侵害、侵犯,仍有法律效力。法之所以並不以之為無效者,是乃法所須究責者,行為人將依其作為或不作為接受法之 「制裁」;係取締違反之行為,主管機關得對違反者加以制裁,以禁遏其行為,並不否認其行為之私法上效力 (為要行公權力公義之伸張與制裁),諸如證券交易法第60條第1項 (因為有同法 175 條的補充)、土地法第82條之規定 (因為有行政罰的補充),均應為取締規定。又如刑法及其他附屬、特別刑法、行政罰法等是。
2. 「效力規定」 為針對某一非法所不容許之特定法律行為於某狀態下之行為規範規定,可分為 「強行規定」 與 「任意規定」 兩種;
(1) 「強行規定」 為某一特定條件下當事人所當為或不當為者,又可再分為「強制規定」與「禁止規定」;「強制規定」 係令當事人應為一定行為之法律規定;例如婚約應由當事人自行訂定,否則無效。而 「禁止規定」 與強制規定相反,指命令當事人不得為一定行為之法律規定,例如權利能力不得拋棄是。其行為能確保其後之法律行為效力受法計畫之一定影響,故違反強制或禁止規定者無效 (民71前段)。
(2) 「任意規定」 為某一特定條件下當事人可為或可以不為者之規定,其效力因當事人選擇之行為而有改變,然選擇之結果皆為法所容許者,即皆為適法、可能、妥當、確定,法律始賦予預期之效力,否則該法律行為當然不能為有效。
3. 「訓示規定」 為一無法律效果之 「不完整」 的條文,意謂條文中僅敘述所 「應」 為者,未述及違反之效力;一個完整的法律條文,應該有所謂的構成要件及法律效果,例如刑法 270 條規定殺人者,處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。條文的殺人者就是構成要件,原則上 (尚有各種其他殺人之態樣,特別規範於該法條之後) 只要行為人 「殺人」,就會發生 270 後段的效果 (處罰)。又例如民法 184 前段規定因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任。條文的因故意或過失,不法侵害他人之權利者,是構成要件,而該當構成要件的人需負損害賠償責任,是法律效果。
但如民法 1084 第 1 項說子女要孝順父母。問題是無論行為人有或沒有孝順,都沒有所謂的法律效果,意即行為或不行為皆無任何之法律效力可言。這就屬於不完整性法條,其性質便是訓示規定。
一法條或一法典究中為何者為何種規定,常有爭議:例如憲法係何規定?訓示?強行、禁止?抑或取締?民 757 物權的創設禁止,是否為民71 所謂之強行 (禁止) 規定?通說採肯定的見解;惟有學者 (蘇永欽大法官) 持否定見解。又如民法第 1085 是否為訓示規定?超過 「必要範圍」 之懲戒時,其效力如何?然此皆待另文探討,非本篇之要旨也。

arrow
arrow
    全站熱搜

    repentor 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()