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◎民法第七一條的體系功能與解釋 保成補習班  
壹、問題意識
民法第七一條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」立法理由為：「以違反法律所強制或禁止之法律行為，應使無效，否則強制或禁止之法意，無由貫徹。」此即為民法法律行為效力的一般條款，而法律人可以琅琅上口的法律行為要件(延伸閱讀：關於法律行為要件之分類，近來已有學者從概念認識的角度以及分類實益的角度重新架構，請參蘇永欽，私法自治中的國家強制，走入新世紀的私法自治，二三頁以下；同作者，物權行為的獨立性與相關問題，民法物權爭議問題研究，三三頁以下；陳自強，契約之成立與生效(民法講義Ⅰ)，四一四頁以下。)中的一般生效要件所指的「標的合法」亦在描述法律行為不得抵觸強制、禁止規定。本條實為私法自治的外部界限，人民於此外延內，享有自由形成私法關係的空間。民事審判者以本條審查個案中法律行為的效力時，對於幾個重要的關鍵問題，必須有所瞭解(延伸閱讀：蘇永欽，違反強制或禁止規定的法律行為—從德國民法§134的理論與實務操作看我國民法§71—，民法經濟法論文集，第九六頁。)：
(一) 是否有強制、禁止規定？
(二) 法律行為是否違反強制、禁止規定？
(三) 違法法律行為是否絕對無效？ 
惟值得注意的是：雖然民法第七一條的操作上須精確地對上述問題有所掌握，但根本上最需要加以澄清、強調者，或許莫過於本條的體系功能了。若對於民事規範的性質沒有正確認識，並進而誤認本條的功能，將錯失民事審判者於公私法匯流處調和管制與自治的機會，公法、私法的緊張關係則不能平息。
以下先就學說上對於民法第七一條的理解作個簡單的整理、介紹，再提出本文認為正確的解釋。
貳、學說概要
一、王澤鑑教授 (延伸閱讀：王澤鑑，民法總則，二九六頁以下。)
首先，氏認為民法第七一條的功能在於維護法律秩序的無矛盾性。亦即，法律禁止殺人、販賣煙毒、買賣人口時，自不得使當事人依法律行為(尤其是契約)而負有殺人、交付煙毒、交付人身以供支配的法律上義務。
再者，強制規定，乃應為某種行為之規定，例如保險法第一三七條。禁止規定，則為禁止為某種行為的規定，如刑法的相關規定。氏認為此等規定包括法律、行政規則及地方政府頒佈的命令。除民法外，多見於刑法、商事法及警察法規。其並且強調：本條因而成為聯繫公法與私法的管道，具有使公法進入私法領域的功能。氏進一步指出：若某民法規定旨再直接規定法律行為的效力，以規範私法自治為目的，則不屬之，禁止規定並非直接規範私法自治，而是在禁止某特定行為，其本身並未規定法律行為的效力，其法律行為之所以無效，乃係基於民法第七一條的規定。蓋該規定既有效力規定，得逕作無效的依據，無適用本條的必要；此外，憲法規定不屬於民法第七一條所稱之強制、禁止規定，憲法關於基本人權的規定對私法關係不具有直接規範效力，應透過民法第七一條(延伸閱讀：此段敘述似有矛盾，蓋其既認為憲法的規定並非民法第七一條所稱之強制、禁止規定，又認為憲法的價值可藉由民法第七一條此一概括條款實現，不啻認為人權對於國家的限制亦可作為強制、禁止規定。本文認為應係民法第七二條的筆誤。)等概括條款實現其價值理念。
至於本條但書規定之解釋，氏認為若法律有規定不以之為無效者，從其規定，法律未規定者，則應探求法律強制或禁止的目的加以認定。氏採認最高法院所提出的取締、效力規定二分法(延伸閱讀：最高法院六六年台上字第一七二六號判例以及六八年度第三次民事庭庭推總會決議)，至於何者為取締規定、何者為效力規定，應綜合法規的意旨，權衡相衝突的利益(法益的種類、交易安全，其所禁止的究係針對雙方當事人或僅一方當事人等)加以認定。例如：法令禁止在某時間、地點營業者，僅涉及締結法律行為的外部狀況，非在禁止特定行為的內容，應認係取締規定。
二、施啟揚教授 (延伸閱讀：施啟揚，民法總則，二O一頁以下。)
首先，氏認為標的合法並非法律行為需有具體的法律依據，依現代法治精神，不違法就是合法。觀其言，氏似乎認為民法第七一條有劃定法律行為外在界限的功能，惟並未表述民法第七一條與其他同為法律行為一般效力規定於功能上之差異。
再者，於定義上，氏同樣認為強制規定乃命令當事人應為一定行為者；效力規定則為命令當事人不得為一定的行為者。然而，實質認定上，氏將民法中的法定方式規定列為強制規定(如民法第四七條、第七六O條)，權限規定列為禁止規定(如民法第十六條、第二二二條)。並認為所謂強行「規定」原則上僅限於「法律」，中央各部會所訂定的法規命令以及地方自治法規，是否為此之強行「規定」則有爭論。
至於本條但書的操作，則仍維持法律已有規定者，從其規定，未規定者，先行區別究為取締規定抑或是效力規定後，分別定其效力之基調。
三、黃立教授(延伸閱讀：黃立，民法總則，三一九頁以下。)
首先，氏認為法律行為違反了法律的禁令，為了保護較高位階的法益，必須對私法自治加以限制。
再者，關於強制規定，氏認為於法律行為之成立、過程與內容皆存有之。關於法律行為之成立—參與人的行為能力、無意思表示之瑕疵或一定資格；意思表示之過程—意思表示之表示或到達、於特定情形一定型式之遵守；法律行為之內容需符合一定最低之要求，如勞動基準法所定的最低勞動條件。在特定私領域中，只允許法律明定的行為類型之存在，當事人只能就法定的行為類型為合意，而不能就內容為變更，此種類型強制見諸於物權、親屬和繼承編。債編中若干為保護經濟上弱者之規定，如僱傭或租賃契約，亦屬強制規定。禁止規定指法律命令當事人不得從事一定行為的規定。此種規定有不同的表現形式，在民法並未使用「禁止」之字樣，有時以：宣布其無效的方式(如民法第三三五條二項)；只有在一定條件下允許者(如民法第二二O條)；對一定的行為不予允許(如民法第三三九條)。
關於本條但書之解釋，氏認為民法與其他管制法規(如刑法)目的不同，行為人雖受行政或刑法的處罰，民事的法律行為並不因此而無效。判斷上，仍因以法律規定為主，若法律未規定，則應探求法規之目的系在於確認其無效，或加以其他法律效果(如對關係人之處罰)。又相對強制規定的規範目的，僅在於要求當事人一方遵守，在不遵守時固然課以一定之處罰，但不表示法律行為一定無效。例如營業稅法第一八條一項開立發票之要求，僅係訂立方式之禁令，且並非是向雙方，而係向單方所為之禁令，違反時固應受行政處分，但其與顧客間之買賣行為，並未因之無效。若法律之禁止規定，只在於禁止單方面的行為，或禁止其從事法律行為之種類與方法，其契約仍應有效。例如依平均地權條例第八一條之規定，於預售屋承買人未辦竣權利移轉登記前所為之契約轉讓(再行出售)，雖有罰鍰之規定，卻不生無效之結果。
四、陳自強教授(延伸閱讀：陳自強，契約之成立與生效，一七八頁以下。)
首先，氏認為強行規定本身，是基於立法政策上的判斷，對契約內容自由的限制。民法中的物權法、身份法亦具有強行規範(立法政策的考量)的性格。
氏認為強行規定是相對於任意規定，不得由當事人約定排除適用。而強行規定可分為強制、禁止規定，前者是應為一定行為之規定，後者是禁止為一定行為之規定。
關於本條但書規定之解釋，氏就當事人間法律行為所違反者是禁止規定或強制規定而分別其論述。違反禁止規定的效果，依判例之見解(延伸閱讀：陳自強教授認為取締規定、效力規定二分法，早在史尚寬先生民國五九年在台第一版的民法總則即有詳細之說明，應該不是最高法院所創。參照陳自強，契約之成立與生效，一七九頁。)，應先判斷該禁止規定為取締規定或效力規定。氏認為於法律未就違反禁止規定的法律行為是否有效作出規定時，民法第七一條但書之解釋，即需回歸禁止規定本身的立法意旨，法官需判斷立法目的之達成，是否有必要否定該契約的法律行為效力。亦即，法院若認定契約有效而實現其權利時，立法目的無法達成者，該規定即為效力規定。一般認為禁止規定若係針對行為作成之態樣，例如營業規定之限制，而非針對行為的內容而禁止時，該規定乃取締規定。反之，屬於效力規定，例如禁止出售菸酒予未成年人規定。此外，氏基於契約自由此一核心價值的維護，認為絕大多數禁止規定，主要在實現其刑法上或行政法上之目的，而不在規整當事人間的私法生活關係。若無強而有力的理由，不宜輕易判定契約為無效。
五、小結
綜合以上幾本比較流行的民法總則教科書，對於民法第七一條的解釋適用以及其體系功能的認識，大概可以勾勒出學界、實務對於前述問題的看法，以下分述之：
1、體系功能：學說、實務對於民法第七一條作為法律行為內容自由的外在界限、於法律行為逾越此一界限時，不應賦予當事人其所欲發生之私法上效果，以免強行規定的立法意旨落空等概念皆有相當的認識。然而，有問題的是：於強行規定的認定上，學說、實務把民法中的強制規定(權能規範)解為主要甚至是絕大部分的強行規定(行為規範)，反而忽略了民法第七一條作為一轉介條款，有與民法中其他的效力規定不同的功能定位。此點學說、實務泰半將行政規定想當然地解為取締規定，而非效力規定中，可看出端倪。
2、民法第七一條但書之解釋：學說、實務一致地將本條但書解釋為效力規定與取締規定二分法的依據。認為若依法律規定或立法意旨的解釋解果，不應將違反強行規定的法律行為解為無效時，該強行規定即為取締規定，反之，則為效力規定。然而，於此，學說、實務是小看了本條但書的操作、裁量空間，無意識地拒絕了立法者的託付。法律行為違反強行規定是否只有絕對有效或絕對無效如此一翻兩瞪眼的結論，有沒有第三、第四種甚至是不設限的可能性，可以作為民事承審法官更細緻體現強行規定的立法意旨的途徑？是一個值得我們對於一個學說、實務沒有異議的看法再做深思的誘因。
參、作為公法轉介條款的民法第七一條(延伸閱讀：蘇永欽，從動態法規範體系的角度看公私法的調和—以民法的轉介條款和憲法的整合機至為中心，月旦民商法雜誌特刊號；蘇永欽，違反強制或禁止規定的法律行為—從德國民法§134的理論與實務操作看我國民法§71—，民法經濟法論文集)
一、基礎理論
民法第七一條有其獨特的功能定位，已多次提及，亦即，關於公、私法的水平整合以及管制、自治的調和，民法第七一條有其樞紐的地位。本條將許多公法規範轉換為法律行為的效力控制規範。
如果要發揮民法第七一條應有的體系功能，需要先行說明、區辨的是：具有行為規範性質的強制、禁止規定與非具有行為規範性質的組織、程序、權限或解釋規範。行為規範才會有嚴格意義的「違反」，而生行為人的「責任」問題，其他規範的逆反，則只有「效力」上的問題。亦即，國家一方面用公法規範期待人民為一定作為或不作為，另一方面又賦予與此相反的法律行為完全的效力，並以公權力執行之，就會出現價值或政策的矛盾。相反地，同為當事人不得以契約排除的強制權能規範，其違反還在私法自治的容許範圍，不會造成任何公共政策的折損，須依民法第七一條加以轉介者，應只限於行為規範。區辨上，行為規範的「不得」是法律秩序根本不容許行為的發生，權能規範的「不得」，精確地說應該只是法律上的「不能」、「無權」。從此也可以導出本條之功能應為「轉介」而不包括單純「引致」與「解釋」。
另一個關鍵的概念基礎則牽涉得藉由民法第七一條加以轉介的公法規範的範圍。除了較無爭議的法律、法規命令外，國際條約經由立法院議定後，亦可發生國內法的效力，亦較無疑問。至於其他法規範之所以會發生疑義，可能是未對於「法規範地位的承認」與「法官行使審判權的拘束力問題」加以區隔所致。所謂的「規定」、「法令」應作最廣義的解釋，只是法官於適用時同樣要作合憲、合法之審查，而非逕自排斥不用。此外，具有下命性質的具體行政處分，亦應包含在廣義的「規範」概念中，蓋有時(抽象)法令並不會直接發生作為或不作為義務，須待行政機關就個案事實加以創設，為求政策目的之達成，違反具體行政處分的法律行為亦應依民法第七一條而無效，當然，承審法官可以就該具體行政處分作合法性控制，則不待言。
二、民法第七一條的適用
1、有無強制或禁止規定？
個案承審法官於判斷有無強制、禁止規定時，除了正確認知：行為規範與非行為規範性質差異以及所謂的強制、禁止規定應作廣義解，以發揮民法第七一條的轉介功能外，尚有一點需加以說明：關於取締、效力規定的二分法，最早由學者史尚寬先生提出，隨即蔚為風潮，然而，此二分法不過是結論，並不是標準，襲用固守下，不免發生全無(隱藏)論點的主觀恣意，實際上，一般被實務、學說廣泛認為是取締規定，亦即不影響私法行為效力的行政法規定、警察規定、秩序規定，才是民法第七一條所謂禁止規定產出的最大宗，至於國家下命人民為一定作為或不作為的行政規範是否影響系爭個案的法律行為效力，正是承審法官要加以權衡的標的，亦即，屬於有無「違反」該規定的「評價」問題，而不應將立法者已經作出判斷的民法上強制權能規定，僅因其違反必然生無效的結果，即當作本條所謂的禁止規定，否則不啻於「乞丐趕廟公」！
2、法律行為有無違反該強制、禁止規定？
判斷上有幾個可遵循的步驟：
(1)調查法規意旨：此即探求某一公法規範背後立法者所欲達成的公共政策目的。
(2)公法管制與私法自治的權衡：從管制所涉及的法益(比較上是否屬同一層次，對於公眾生命、健康法益應給與較高的評價)，政策目的的強度，與私法行為的關連性，輔助或抵銷效果的大小，可預見性與防免、資訊等交易成本以及補強執法成本的分析，作綜合、客觀的權衡。由此可以看出是否為效力規定，不過是法官權衡的結果。
(3)法益相當或有疑義時，應屬違法：權衡結果若不易取捨或有疑義，則應認定法律行為違法，此即民法第七一條具有「實質」解釋規則(延伸閱讀：關於解釋規(原)則之意義以及形式、實質解釋規則之區別，可參陳自強，契約之內容與消滅，七七頁～八二頁、四二O～四二一頁。)的功能。
3、違法法律行為是否絕對無效？
(1)原則上絕對無效：法院認定法律行為違反強制或禁止規定時，該行為原則上即歸於無效。此即為民法第七一條的另一個「實質」解釋規則。但絕對有效或無效這種全有或全無的零和解決方式往往失之僵硬。(2)但書規定仍須權衡法益：法院權衡相關法益後，如以絕對無效以外的效果更能兼顧公法規範的精神及行為人利益時，可定其他效果。本條但書為立法者為司法者所闢的再造空間。可惜的是，學說、實務(延伸閱讀：惟最高法院四二年台上字二O一號判例即認為違反耕地三七五減租條例第五條租約期間下限規定時，延長至法定下限，顯比令其全部無效為當)上多無此種認識。
(3)參考德國學說、實務對於所謂「其他效果」的類型化論述：向後失效；一部無效—效力僅在法律許可的限度內發生；得撤銷—由法規所保護的一方當事人來決定契約效力是否存續；相對無效—僅使在契約相對人間發生無效的結果，此作法亦有保護契約相對人之意味；一方部分無效—此乃德儒Canaris混合契約與不當得利之構想，如出租人違反租金上限規定，使租金請求權無效，其餘契約上權利不受影響，出租人僅得依不當得利請求承租人給付通常或適當的租金，此際較單純一部無效對承租人有利，蓋承租人無庸給付法律規定上限與通常租金間之差價；效力未定—Canaris針對保護契約相對人的實質訂約自由的禁止規範，認為此類使當事人處於受誘或窘迫壓力下所作成的法律行為固應禁止，為絕對無效不一定符合當事人利益，一部無效又有使契約內容不妥當之虞，故較合理之作法是「效力未定」。
【政府採購裁判點評】政府採購法之性質是取締規定？還是效力規定？  文 / 胡綺萱.楊春吉 【台灣法律網】
【最高法院100年度台上字第481號民事判決】
【摘要】
按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，乃政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關等補助一定金額之法人或團體辦理採購時，使政府採購程序回歸市場競爭機制所應遵守之規範，該法復未就政府機關立於私法主體地位從事私經濟行政（國庫行政）之行政輔助行為而訂定之「私法行為」，其效力是否因此受影響設其明文，此觀同法第一條、第三條、第四條及其他條文規定自明。權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益，應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，縱採購機關未依該法規定辦理採購，僅生該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力。乃原審見未及此，逕謂政府採購法屬強制規定，被上訴人將系爭土地委託上訴人經營，屬勞務採購，卻未依政府採購法辦理限制性招標，當屬無效云云，即為不利上訴人之論斷，所持法律見解，已有可議。
【點評】
按最高法院100年度台上字第481號民事判決：「政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，乃政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關等補助一定金額之法人或團體辦理採購時，使政府採購程序回歸市場競爭機制所應遵守之規範，該法復未就政府機關立於私法主體地位從事私經濟行政（國庫行政）之行政輔助行為而訂定之「私法行為」，其效力是否因此受影響設其明文，此觀同法第一條、第三條、第四條及其他條文規定自明。權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益，應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，縱採購機關未依該法規定辦理採購，僅生該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力。」所表示「採購機關未依該法規定辦理採購，僅生該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力」之見解，固非無見。
惟政府採購法之法律原則，從政府採購法第6條第1項、第2項觀之，有「公益原則」、「公平合理原則」、「平等原則」以及「適正裁量原則」等4項原則（以下簡稱該4項原則或法律原則）；該4項原則之適用範圍，91年2月6日修正後，業從契約部分，擴大適用範圍至準備招標文件、處理廠商異議申訴、處理履約爭議等事項，而且政府採購法第6條第1項、第2項僅規定「機關辦理採購」或「辦理採購人員」，並未區分採購類別、採購金額，亦未區分機關或廠商，是該4項原則不論是採購金額大小、決標前後、機關或廠商，均有適用，招標規定均不得違反之。
而此4項法律原則，均具有界限功能、補充功能、解釋功能、均衡功能等4項功能；其中，所謂「界限功能」，乃指依此審查，違反者，依瑕疵是否重大，決定其是否無效，以符平等原則「等者，等之；不等者，不等之」之精義；「補充功能」為未訂者或無效時，以法律原則去補充；「解釋功能」則為招標文件內容有不一致時，先探求當事人之真意；無法探求當事人之真意時，則依法律原則解釋之；至於「均衡功能」，乃指不合理時，依法律原則調整之。
所以，招標規定違反法律原則之瑕疵，其法律效果，從「界限功能」及「平等原則」觀之，自應依瑕疵是否重大，決定其是否無效？瑕疵苟為重大（註六），自應賦予自始無效之法律效果，在無從以政府採購法及其子法具體規定、民法相關具體規定為補充時，自應依雖明定於政府採購法第6條第1項、第2項，但屬不確定法律概念之法律原則，補充且治癒之（註七）；反之，瑕疵非屬重大，自不得賦予自始無效之法律效果，而應以其他較輕微之法律效果處理（註八）。
至於治療該瑕疵之法律依據，除相關具體規定（例如政府採購法第48條、第50條）及法律原則外，實務上，則僅能依採購人員倫理準則第10條：「採購人員發現有違反政府採購法令之情事時，應即採取改正措施或以書面向有關單位陳述意見。」之規定，搭配「適正裁量原則」為改正措施之適正裁量，以治癒其瑕疵。
從而，政府採購法中，並非一律是「取締規定」，仍有「效力規定」之存在，千萬不要受最高法院100年度台上字第481號民事判決：「權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益，應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定」之意旨所影響，而謂「政府採購法中，一律是取締規定，而無效力規定」。
畢竟最高法院100年度台上字第481號民事判決：「權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益，應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定」之意旨，乃為最高法院100年度台上字第481號民事判決：「採購機關未依該法規定辦理採購，僅生該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力」之意旨而發，尚不得依最高法院100年度台上字第481號民事判決：「權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益，應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定」之意旨，而疏略了政府採購法第50條第2項：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」、第6條等相關規定以及諸多實務裁判之見解。