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契約到底成不成立？98年台上1972號判決研習
壹、本案基本資料
一、當事人：
1. 原告：上訴人乙
2. 被告：被上訴人甲
(3. 相關第三人或證人：楊榮銘)
二、訴訟標的：
民法第348條第一項出賣人負交付義務請求權
三、訴之聲明：
上訴人乙依民法§348請求被上訴人甲履行系爭不動產買賣契約並交付不動產
四、訴訟種類與管轄：
通常訴訟程序上訴審第三審 (標的金額新台幣[下同]100萬元以上、權利上訴法律審)，最高法院管轄，五人合議庭。
貳、本案當事人法律行為經過與民法相關規定 (訴訟法部分暫略)
一、依民法§823、§824，三造請求共有物分割：
三造請求分割系爭共有土地一筆與建物一棟。
二、依民法§817，三造分別共有：
三造平均持有土地及其上建物一棟。
三、依民法§154 II，被上訴人甲為要約之引誘：
被上訴人甲曾表達如果上訴人乙出價超過555萬元 (指三人共有之系爭土地及建物) 就願意賣云云 (被上訴人後隨即表示同意，詳下點)。
四、依民法§153I、§345，三造買賣契約之成立：
1. 被上訴人甲與上訴人乙成立不動產買賣契約
2. 楊榮銘與上訴人乙成立不動產買賣契約
五、依民法§99I，該契約附停止條件：
上述二契約對上訴人乙附有停止條件，即上訴人乙須先交訂金45萬元，並同意待辦理貸款完成後再交付尾款，該不動產買賣契約方成立。
六、依民法§234，被上訴人甲受領遲延，自提出時起負遲延責任：
被上訴人甲 (與楊榮銘，非本案，上訴人已於他案請求並獲勝訴判決) 皆拒絕受領上訴人乙交付之45萬元。
七、依民法§326，因被上訴人甲受領遲延所為之提存：
上訴人乙因被上訴人甲與楊榮銘皆拒絕受領該價金而提存之。
八、依民法§333、§234，提存費用由被上訴人甲負擔之
九、依民法§348，被上訴人甲負交付出賣物之義務：
上訴人乙因此得請求被上訴人甲交付登記系爭之土地與建物。
十、依民法§153II，被上訴人甲主張買賣契約之必要之點意思不一致：
被上訴人甲主張買賣契約之必要之點意思不一致，故契約因雙方未達成合致而不成立。
十一、預約 (約定將來訂立一定契約的契約)
被上訴人甲主張先前約定係為一預約，為日後本約之張本。
叁、本案爭點：系爭不動產買賣契約是否成立？
一、被上訴人主張：此僅為預約之成立，主買賣契約尚未成立
理由：
1. 不動產買賣契約中必要之點除標的物價金之外，尚有付款方法、稅務、點交、費用、及違約之效力等。先前約定僅就為標的物價金為合致，尚有多處必要之點未為協定，故不能因此認定契約已為成立。
2. 先前約定僅為一預約，以作為日後訂立本約之張本。其中雖先就價金部分為約定，然尚不能以此即為本約之認定。
綜上，買賣契約既未成立，被上訴人非出賣人，自無受領價金之義務，亦無交付系爭不動產之必要。
二、最高法院主張：此非預約，買賣契約成立
理由：
1. 買賣之債權契約為非要式契約，雙方若就標的物及價金互相同意時，買賣契約即為成立，此於民法§345II中，訂有明文。
2. 其中付款方法、稅務、點交、費用、及違約之效力等約定，非屬該標的物價金之一部，自非為上開契約之必要之點。
3. 縱如被上訴人所言，該其他約定為必要之點，兩造已於前審不但就該標的物價金為確認，尚就付款方法 (先付訂金、再付尾款)、期限 (97年5月5日前交付訂金)、違約 (若違反約定，則由被上訴人甲購買系爭不動產云云) 等事項為詳細之約定，而主張以此謂僅其一預約為將來訂定本約之張本，殊難肯認。況兩造已就被上訴人甲所謂之重要之點與上訴人乙約定明確屬實，該契約自應成立。
4. 蓋預約之意義，為 ｢約定將來訂立一定契約的契約｣，查該契約之後，兩造顯無更行預立契約之事實與必要，縱未以書面為之，仍非預約，況就該契約內容觀之，此實乃本約，已如上述。
綜上，系爭不動產買賣契約應屬成立，上訴人乙為有理由，故依民事訴訟法§477廢棄前審判決，並依同法§478II發回更審。
肆、本案相關實務與學說見解
一、關於契約之成立以及必要與非必要之點：：
1. 97年訴字866號判決謂，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點；至其他非必要之點如付款方式、程式、稅金負擔等，兩造如無特別約定，自應依法律規定為之，不能因此而謂買賣尚未成立。
97年訴字866號判決強調：當事人間除標的物及價金外，苟約定其他交易上之重要事項亦列為必要之點者，衡諸契約自由原則，固非法所不許，惟依舉證責任分配之原則，仍應由主張有此約定之一方，負舉證責任。依其見解，本案被上訴人甲所主張雙方仍就 ｢重要之點｣ 未達成合意，須負舉證責任。若無法舉證，契約自應推定成立。
2. 但98年上字165號及最高法院80年台上字第1883號等兩判決卻認為付款方法、稅負、點交、費用及違約等約定屬重要事項 (詳二)，其中98年上字165號裁判並認兩造就付款方法、稅負、點交、費用及違約等約定於 ｢預約｣ 中未達成協議，又尚無本約，契約自不成立。
3. 後至最高法院98年台上字1972號判決與97年訴字866號判決見解相同，認為 ｢原審未察｣，蓋本案契約之成立，已就 ｢重要事項｣，即買賣標的物與價金達成合意為已足；且 ｢兩造非但就買賣標的物及其價金已為互相同意，且對其付款方式及其期限，及上訴人違反時，由被上訴人購買系爭不動產約定明確｣，縱將其列為 ｢重要之點｣，契約仍自成立。
二、關於預約：
1. 二審引用最高法院80年台上字第1883號判決* 謂：惟按不動產之買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，故買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立。
2. 最高法院98年台上字1972號裁判認為本案非預約，已有本約訂立之事實。
3. 預約的定義與法律效果 (整理自：史尚寬【債法總論】第14頁以下、王澤鑑【債法原理】第151頁以下)：
本約為履行預約而訂立的契約，本約中的基本要素及權利義務關係皆須明確規定；而預約為約定將來訂立特定契約的契約；如婚約是。
比較法上觀察，羅馬法時沒有預約之觀念。近世各民法，關於預約設一般規定者甚少。瑞士債法第22條規定：“雙方當事人可以通過合同形式約定在將來訂立合同；法律為保護當事人而規定將來訂立的合同採用特定形式始得生效的，預約合同也應當採用該種形式訂立”。這是對預約做出一般規定的大陸法國家中的個例。而德國民法僅規定有“借貸預約”（610 條），法國民法僅規定有“買賣預約”（1589條）、日本民法實際上也只規定了“消費信貸預約”（589條）。大陸的《民法通則》和《合同法》與我國民法中皆未提及預約，不過學理上均承認預約。各國法為何對預約少有規定？尚未找到一種說法。然而，預約適用卻相當廣泛。正如史尚寬先生所言，“預約不問就如何契約，均得訂立之，並不以債權契約為限，就物權契約、準物權契約亦得為預約。諾成、要物、要式契約，亦然。故將來買賣、雇佣契約之預約，均有效。”誠為的論。
若此，預約行為與本約行為是怎樣的關係，是否的互相聯接的對價關係呢？分析如下：
第一，預約行為屬於債權行為。單務預約，一方有訂立本約的義務，另一方有請求另一方訂立本約的請求權；雙務預約，雙方互有義務和互有請求權。而其對價體現為對“本約”簽訂的期待，即對本約的期待利益，如果是定金預約，則該對價利益更具實質性，增強了約束力。所以，預約行為也是有因行為，並其原因從其行為本身即得到說明。
第二，預約與本約同屬債權行為，預約不能為本約提供外在法律上的原因。雖然預約的標的是“訂立本約”，但不能認為，預約可以為本約將要引起的權利變動或負擔設定給定對價。也正是從這個意義上，債權合同不是物權合同的預約；凡以處分行為為標的約定，即不是預約。更進一步說，如果要引起一種權利變動，則必然要經過本約，預約可以省略，唯本約不可省。因為預約作為權利變動的外在法律原因的支持是不夠的。所以，預約的效力原本是也僅作為訂立本約的“動力和鞭策”。故買賣契約成立的必要之點應是標的物和價金，而預約只是賦予了權利方要求義務方為簽訂協商本約行為的請求權而已。
伍、結語
本案歷經三審，除楊榮銘部分外，兩造爭點在於不動產買賣契約中 ｢重要之點｣ 到底為何？彰化地院與最高法院認為是不動產標的與價金，但台中高分院認為還涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，並舉先前最高法院判決 (80台上1883判決) 支持之。若此，則最高法院之後裁判似有抵觸前裁判之嫌，被上訴人似可依民事訴訟法第496條第12款及同法第499條第2項，向台中高分院提起再審之訴。惟最高法院雖非將付款方法、稅負、點交、費用及違約等事項認為係重要之點，仍不妨判被上訴人全部敗訴，實因兩造於契約中確已屢踐付款方法、稅負、點交、費用及違約等事項，且有筆錄登記在案是。再審之實益似乎不大。
又本案所謂之 ｢預約｣，兩造固可就重要或非重要之點為約定，然本案之所以不被認定為預約之最主要原因在於兩造顯未有 ｢約定將來訂立特定契約｣ 之意思，不論就約定內容與後續行為觀之皆然。被上訴人又無法舉證該約為兩造認定之預約，故被上訴人此主張對本案契約不成立之支持有限。
較可惜的是，最高法院對不動產契約中 ｢重要之點｣ 的不同見解，仍未多作分析說明，前後兩判決 (80台上1883、98台上1972) 對此爭點之對立，亦不知如何解釋。日後有類似之爭執，實務界勢必再次面臨同樣的難題。
* 附註：學生無法於司法院或其他網路裁判查詢系統查得該案號裁判，容在此暫時引列。