關於愛，我是個小學生。

壹、裁判內容概要
一、裁判字號：102台上182號判決
二、裁判日期：102年01月24日
三、裁判案由：請求給付承攬報酬等
四、管轄：最高法院 (通常訴訟程序)
五、當事人：
1. 上訴人 (下稱T)：
交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處 (即交通部公路總局重大橋樑工程處之承受訴訟人） 法定代理人：陳松堂
2. 上訴人 (下稱Y)：
遠揚營造工程股份有限公司 法定代理人：徐旭松
訴之聲明：
上列當事人間請求給付承攬報酬等事件 (兩造對於九十九年度重上更(二)字第一五號台灣高等法院第二審更審判決，各自提起上訴)
六、判決主文：
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院更審。
七、判決理由：
1.大前提部分：
(1) 按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。(民法第二百二十七條第一項)
(2) 此所謂之不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容、方法並不符合債務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付，三者非無區別。
(3) 債權人依本條項規定行使權利仍應依債務人之給付是否能補正分別而論，若給付不能補正，或縱能補正仍與債務本旨不符，則應依民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；若給付可能補正，債權人得請求交付完全給付而退還該瑕疵給付，如因給付遲延受有損害，並得請求債務人賠償。是定作人負不完全給付之債務不履行責任時，承攬人得依民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或依給付遲延之法則，請求補正或賠償損害。前者係以損害賠償請求權代替債務人原應給付之標的；後者依民法第二百三十一條第一項規定係指賠償因給付遲延所生之損害，二者範圍不一。
(4) 按民法第二百六十條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；此為當事人依法律規定終止契約時所準用，復為同法第二百六十三條所明定。基於同一法理，於依契約約定終止契約時，應可類推適用。惟所指之損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定已發生之賠償請求權，不因終止權之行使而受妨礙。是於承攬契約終止前，原承攬契約既仍屬有效，定作人因契約終止所負之損害賠償責任，應為承攬人已完成工作部分而未得之報酬（已包括利潤）及所失其就未完成部分應可取得之利益。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第二項規定甚明。承攬人主張預期利益之損失倘係基於契約約定之終止權，則計算所失利益之範圍應以終止時狀態為準，除在終止前原契約工程已因變更或減作程序確定而致承攬人無施作義務者外，凡終止時依原約定尚未完成部分之工程其依原契約應可取得之利益均屬之。
(5) 民事訴訟法第四百七十七條第一項：
第三審法院認上訴為有理由者，就該部分應廢棄原判決。
(6) 第四百七十八條第一至三項：
第三審法院廢棄原判決，而有下列各款情形之一者，應自為判決：
一 因基於確定之事實或依法得斟酌之事實，不適用法規或適用不當廢棄原判決，而事件已可依該事實為裁判者。
二 原判決就訴或上訴不合法之事件誤為實體裁判者。
三 法院應依職權調查之事項，第三審得自行確定事實而為判斷者。
四 原判決未本於當事人之捨棄或認諾為裁判者。
五 其他無發回或發交使重為辯論之必要者。
除有前項情形外，第三審法院於必要時，得將該事件發回原法院或發交其他同級法院。
前項發回或發交判決，就應調查之事項，應詳予指示。
2. 小前提部分：
(1) 原審依Y主張認為T於招標前未妥善規劃致工程變更，減作工程占總工程款百分之三三．七，緩作工程佔總工程款百分之三一，有不完全給付之情事，惟就債務人之給付是否能補正？何者為相當於給付不能之損害？是否有相當於給付遲延所生之損害，原審未具體調查審認並說明其心證之所由得，遽依民法第二百二十七條不完全給付之法律關係判命T賠償，本院自無從為法律上之判斷。
(2)系爭工程契約工程詳細價目表詳列工程建造項目總計十項，其第十一項載明包商利潤、管理費及稅捐合計為工程建造費之百分之十五，且上開包商利潤、管理費及稅捐應各占百分之五之情，為原審所確定之事實，似見各工程建造項目均已預列其利潤；則可否謂Y於締約時就工程費減少三分之一範圍內應有預期利益。(3) 兩造系爭契約第十條「工程變更」明定：甲方(T)對工程如有變更計畫及增減工程數量之必要時，乙方（Y）接得甲方通知後，須依照新計畫辦理，對於增減數量雙方依照本合約所定單價計算增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議補充單價，倘因甲方變更計畫，而使乙方廢棄已做好之工程或到場之材料時，由甲方實地驗收後，參照本合約所定單價或比照訂約時料價計給之。似見定作人雖有變更計畫及增減工程數量之權，惟依約仍存有雙方就工程項目、數量、單價等事項協議之餘地。倘若如此，承攬人於締約時已知契約第二十條第一款之事由，即可謂承攬人於締約時已預期未來工程費可能因變更設計而部分減少，於終止時，上揭於契約工程詳細價目表明訂之應得利潤中就此得減少工程費部分之利潤，應有再為協議之可能。原審未就Y於終止前，原契約之協議等進一步釐清，遽予扣除上開三分之一工程費之所失利益，顯係失當。
3. 結論：
(1) 兩造上訴論旨，各指摘原判決其敗訴部分為不當並求予廢棄，非無理由。
(2) 據上，本件兩造上訴均為有理由，而有如主文之判決。
貳、相關法律條文
一、民法(下同)第216條（法定損害賠償範圍）
損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。
依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。
二、第216-1條（損害賠償應損益相抵）
基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。 
三、第226條（給付不能之效力－損害賠償與一部履行之拒絕）
因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。
前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。
四、第227條（不完全給付之效果）
因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。
因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。 
五、第231條（遲延賠償－非常事變責任）
債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。
前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。 
六、第247-1條（附合契約）
依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：
一 免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
二 加重他方當事人之責任者。
三 使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。
四 其他於他方當事人有重大不利益者。 
七、第260條（損害賠償之請求）
解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。 
八、民事訴訟法(下同)第477條（上訴有理由之判決）
第三審法院認上訴為有理由者，就該部分應廢棄原判決。
因違背訴訟程序之規定廢棄原判決者，其違背之訴訟程序部分，視為亦經廢棄。 
九、第478條（廢棄原判決自為判決）
第三審法院廢棄原判決，而有下列各款情形之一者，應自為判決：
一 因基於確定之事實或依法得斟酌之事實，不適用法規或適用不當廢棄原判決，而事件已可依該事實為裁判者。
二 原判決就訴或上訴不合法之事件誤為實體裁判者。
三 法院應依職權調查之事項，第三審得自行確定事實而為判斷者。
四 原判決未本於當事人之捨棄或認諾為裁判者。
五 其他無發回或發交使重為辯論之必要者。
除有前項情形外，第三審法院於必要時，得將該事件發回原法院或發交其他同級法院。
前項發回或發交判決，就應調查之事項，應詳予指示。
受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。
叁、問題探討
一、程序法部分：
1. 兩造於第一審訴訟繫屬為何不是高等行政法院？
按｢公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。｣此為行政訴訟法第二條所明定。系爭兩造所爭執之點為承攬契約給付是由，其法律依據散見民法債編承攬章，應非為公法上之爭議，故其審判權應屬普通法院。且｢行政契約當事人之一方為人民者，其締約後，因締約機關所屬公法人之其他機關於契約關係外行使公權力，致相對人履行契約義務時，顯增費用或受其他不可預期之損失者，相對人得向締約機關請求補償其損失。但公權力之行使與契約之履行無直接必要之關聯者，不在此限。｣，已為行政程序法第一百四十五條第一項中定有明文。查兩造所爭執之給付問題，為契約關係內所規範甚明，故應認有民事審判權之適格。
2. 為何要保留原審判決假執行部分、其餘廢棄？
最高法院認為假執行部分有保留之必要，其理由應有以下兩點：
(1) 恐訴訟纏拖輾轉，曠日廢時，Y營運支出周轉並員工薪資給付等情事產生難於計算之損害。
(2) Y陳明願供擔保而聲請宣告，而法院認為適當者。
故法院依上述理由，依民事訴訟法第三百九十條，而為宣告假執行之判決。
而廢棄部分，皆以最高法院認原審適用法律顯有錯誤而以兩造上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、四百七十八條第二項及第三項廢棄原審判決發回更審。廢棄理由詳後。
二、實體法部分：
1. 何謂不完全給付？ 
查關於不完全給付之學說，見解不一，眾說紛紜，甚至就用語部分，亦是各有不同，本文採史尚寬先生 (債法總論)、王澤鑑先生 (民法學說與判例研究(3))、及上課所授之見解為理解之依據，先予敘明。
按民法債編之給付，可分為依債之本旨之給付 (債之清償)、未依債之本旨之給付 (不完全給付)、與未給付 (給付不能、給付遲延) 三種，而拒絕給付或不為給付，有認係給付遲延之態樣之一而已，故與之併論 (78台上636決)。而不完全給付又分為數量、品質、給付方式、內容、給付時間地點未依債之本旨之｢有瑕疵的｣ 給付、未盡附隨義務 (照顧、通知、保護、協力、保密等) 之給付、與因給付而生固有利益損害之加害給付三種。
不完全給付之構成要件，應有下列二點：
(1) 須可歸責於債務人；若否，則法律將其另為規制，係民法第二百二十五條之範疇，非不完全給付內容之所論。
(2) 須未依債之本旨而為給付；同上述，分為數量、品質、給付方式、內容、給付時間地點未依債之本旨之瑕疵給付、未盡附隨義務 (照顧、通知、保護、協力、保密等) 之瑕疵給付、與因給付而生固有利益損害之加害給付三種。後續之法律效果，又分下列三點討論之：
(1) 瑕疵給付可以補正：依民法第二百二十七條第二項準用有關給付遲延規定，直至債務人提出合於債之本旨之給付為止。
(2) 特定物瑕疵給付不可以補正：準用民法第二百二十六條第二項規定 (77年第7次民庭決議)，債權人或可一部受領，一部拒絕受領，餘依給付遲延與民法第二百十五條規定行使權利；或可於無利益時，全部拒絕受領，請求全部不履行之損賠。
(3) 種類之債瑕疵給付不可以補正：指債務人未能依民法第二百條第一項為中等品質之物給付時，債權人亦可準用民法第二百二十六條第二項規定，全部拒絕受領，請求全部不履行之損賠。
再者，不完全給付有民法第二百五十五條之情形時，依民法第二百六十條，債權人仍不妨礙損害賠償之行使。
2. 本件爭點是否屬不完全給付？
查本件主要爭點有二：一為T未取得河川公地使用許可證，致使Y緩(減)作而造成損害；二為T是否因變更原契約內容後造成Y應得而未得利益之損害二者，此皆為屬契約原約定內容之變更；若兩造就契約無變更之餘地，此契約內容變更，應屬無理由，該變更為無效。或有民法第二百二十七條之二情事變更原則第一項之適用，兩造因情勢變更，非當時所得預料，而依原有效果顯失公平之由，聲請法院增減其給付效果，應非屬不完全給付中之瑕疵給付與加害給付之討論範疇。惟就其承攬契約第十九、二十條觀之，兩造合意於變更工程計畫減少工程費達三分之一以上時一方有終止契約權之約定，顯為可得為變更之承攬契約內容，故在變更工程計畫減少工程費未達三分之一以上時，他方應有容忍之義務，對此一方應不生不完全給付之問題。惟若一方變更工程計畫減少工程費達三分之一以上，且致使他方造成損害時，其行為係一加害之給付(履行)，故有民法第二百二十七條第二項之適用，應屬不完全給付。
3. Y主張該承攬契約第十九、二十條關於雙方終止契約之約定顯失公平，得依民法第二百四十七之一條為無效約定，是否有理由？
系爭工程契約第二十條關於承攬人Y於定作人T變更工程計畫減少工程費達三分之一以上時有終止契約權，並於契約終止後，得依投標須知補充說明第九條規定，計算已施作工程數量及對已到場合格存料之求償等規定辦理，不得提出其他任何要求之約定；而第十九條第二項為有關可歸責於承攬人之事由，由定作人行使終止權時，承攬人須賠償定作人所有損害之約定中，第二十條部分，因與台北市土木技師公會鑑定後認一般工程緩減作容忍義務為百分之十相較，顯係過大，有失公平，而第十九條部分，因可歸責於承攬人之事由，由定作人行使終止權時承攬人須賠償定作人損害之約定，為民法第四百九十五條所明定，應無免除或減輕定作人責任之行為。故上揭兩條依民法第二百四十七條之一規定，其中第二十條部分之定作人變更工程計畫減少工程費達三分之一以上時，承攬人有終止契約權之約定應屬無效之主張為有理由。
4. 契約訂定後T未取得河川公地使用許可證而變更契約內容致使Y工程減作之法律關係為何？
按 ｢契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：
一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。
二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。
三、其他顯然違反誠實及信用方法者。
前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。｣ 此為民法第二百四十七條之一就締約上過失行為所定規範，本件於契約訂定前，河川公地使用許可證係為訂約之重要關係之事項，T是否有惡意隱匿或為不實之說明，需視兩造契約內容及實際情況而定；若然，管見以為契約訂定後T未取得河川公地使用許可證而變更契約內容致使Y工程減作之情事為T締約上之過失，係自始標的之給付不能，而非不完全給付之給付遲延。若否，則雙方就該使用許可證之取得與否之不確定因素，應有預見之合意，此為附停止條件之承攬契約，故Y之減作為訂約前可以預見之情形，應非為可歸責於T之事由。不完全給付與締約上過失頗難認定，定作人於訂立契約時疏於注意未發現既存之瑕疵而與承攬人訂約，在學說解釋上亦可認為係違反契約上之義務，亦能成立不完全給付。故此是否為契約訂定後可歸責於債務人之給付不能，尚視其是否能將其瑕疵補正而為斟酌，以決定準用給付不能或給付遲延其一之法律效果。前審未察，是為該判決遭最高法院廢棄之第一個原因。
5. Y主張其減作三分之一部分為T之不完全給付，能否補正？
兩造系爭契約第十條「工程變更」明定：甲方(T)對工程如有變更計畫及增減工程數量之必要時，乙方（Y）接得甲方通知後，須依照新計畫辦理，對於增減數量雙方依照本合約所定單價計算增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議補充單價，倘因甲方變更計畫，而使乙方廢棄已做好之工程或到場之材料時，由甲方實地驗收後，參照本合約所定單價或比照訂約時料價計給之。此為原審察明之事實。故可見定作人雖有變更計畫及增減工程數量之權，惟依約仍存有雙方就工程項目、數量、單價等事項協議之餘地。若此，是否僅因承攬人於締約時已知契約第二十條第一款之事由，即可謂承攬人於締約時已預期未來工程費可能因變更設計而部分減少，於終止時，上揭於契約工程詳細價目表明訂之應得利潤中就此得減少工程費部分之利潤即應視為喪失，應有再為磋商之餘地而有補正之可能。前審未就可補正處調查而逕認其減作部分為所失利益，是為該判決遭最高法院廢棄之第二個原因。
肆、小結
T因故減作及緩作Y原應承攬之工程費用超過三分之一，似有不完全給付之加害給付之虞，Y因之受損而依民法第二百二十七條第二項請求固有利益損賠，為有理由。
Y因承攬工作遲延、已施作部分報價已含利潤，T主張Y因於同一原因事實受有損害並受有利益，依民法第二百十六之一條請求之賠償金額應扣除所受利益，為有理由。
相抵後部分法院認Y受有假執行判決之必要，故假執行保留。