變更檢察官起訴法條－關於愛，我是個小學生。

壹、101年台上字第4638號判決
... (三) 刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，是形式上縱未告知犯罪嫌疑及所犯罪名，而於訊問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會者，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，仍於判決本旨顯無影響。本件檢察官起訴書認上訴人等均係涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌，第一審判決亦認犯同一罪名，原判決變更起訴法條，改依同條例第五條第一項第三款論以對於職務上之行為收受賄賂罪（莊惠美部分並適用貪污治罪條例第三條），雖未依刑事訴訟法第九十五條第一款規定為變更後新罪名之告知，但於審理過程中，已就上訴人等之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予其等辯解之機會，有原審審判筆錄之記載可憑，堪認上訴人等防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序固有瑕疵，並無影響於判決本旨，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

一、學說對於變更起訴法條之看法：
變更起訴法條之程序：
(一)告知被告罪名之變更
1.因為§95規定訊問被告應告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。
2.法院在踐行罪名變更的告知義務時，必須明確讓被告及其辯護人知悉新的罪名以便於防禦。

(二)給予被告辯明機會
§96訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。
§288-2法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。
§290審判長於宣示辯論終結前，最後應詢問被告有無陳述。

(三)判決書引用§300
以往實務見解都只將重心放在判決書有沒有引用§300作為論罪科刑之依據，但總是忽略告知罪名變更和給予被告辯明機會，學說上認為這是剝奪被告防禦權的違法。

(四)未依上述程序的效果
至少構成廣義判決違背法令(§377、§378)，益可能因告知義務之違反，影響被告答辯，非顯然於判決無影響(§380)。而剝奪被告辯明機會，則可能構成§155Ⅱ、§379第10款和§379第11款的當然違背法令。

二、101年台上字第4638號判決看法：
“形式上縱未告知犯罪嫌疑及所犯罪名，而於訊問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會者，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，仍於判決本旨顯無影響。”

重點在實務見解認為，即使形式上未告知罪名變更，但就整體審理程序觀察，已為變更後罪名的實質調查，並且賦予被告辯解的機會，那被告防禦權之行使就已獲得確保，所踐行之訴訟程序雖有瑕疵，仍於判決本旨顯無影響。

貳、101年台上字第4605號判決
... 惟查：（一）刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時，基於共犯之自白，如同共同被告之自白，難免有嫁禍他人而為虛偽供述之危險性，乃將第一百五十六條第二項修正為「被告『或共犯』之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」九十五年七月一日修正公布施行之刑法，將原第四章章名「共犯」修正為「正犯與共犯」，但刑事訴訟法並未隨之修正，是以同法第一百五十六條第二項所稱「共犯」一詞，仍應指共同正犯、教唆犯及幫助犯而言，不受刑法第四章章名修正之影響。關於「共犯」一詞，在學理上有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實行者，當然為共同正犯；後者係指須有二人以上之參與實行始能成立之犯罪，依其性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」。其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，數人之間有犯意聯絡與行為分擔，仍屬共同正犯之範疇；至於「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非共同正犯，故無上開第一百五十六條第二項規定「共犯」之適用。而行賄者指證公務員行求、期約或收受賄賂，雖非屬明文規定之共犯（共同正犯、教唆犯、幫助犯），但因自首或自白向公務員行求、期約或收受賄賂者，依貪污治罪條例第十一條第五項得邀免除其刑或減輕其刑之寬典，因而有關行賄者指證公務員行求、期約、收受賄賂之陳述，本質上亦存在較大之虛偽危險性，為擔保其陳述內容之真實性，基於相同法理，仍應認有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值。而所謂補強證據，則指除該不利於己之陳述本身之外，其他足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

一、爭點所在
我們知道刑事訴訟法一百五十六條第二項規定「被告『或共犯』之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」也就是如果有其他共犯所為的不利被告之陳述，基於共犯之間很可能會有推諉卸責、裁贓嫁禍的危險，立法者認為此時不應該以共犯的陳述當作有罪判決的唯一證據，仍需要調查其他補強證據。

而這裡刑訴「共犯」的定義基本上是與實體法的共犯定義相對應的，也就是包含了共同正犯、教唆犯和幫助犯。但是共犯在通說的體系下又有「任意共犯」與「必要共犯」之分。任意共犯指的是該罪的性質本質上一個人就可以完成，譬如：殺人，很難想像一定要兩個人以上才殺得了人，(你看小布希一個人還不是殺了很多人)；而「必要共犯」則是一定要多數人才可能完成該項犯罪，譬如：賄賂罪，本質上一定要有多方的參與者。而「必要共犯」又可分為「聚合犯」與「對向犯」。聚合犯始指數人之間有犯意聯絡與行為分擔，仍屬共同正犯之範疇；但是，「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非共同正犯。

我們用簡單的話來講就是：共犯可分為任意與必要共犯兩者，而必要共犯又可分為聚合和對向犯，其中對象犯因為行為者各有其目的，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，所以通說認為它根本不屬於共犯。不屬於共犯在刑事訴訟法會產生何種結果？這嚴重了，就會變成不屬於§156二項的共犯，因此就不需要補強證據。舉個例子：甲賄賂乙，出包兩個都被起訴了，若甲說了不利於乙的證詞，因為賄賂罪屬於對象犯，不屬於共犯，這樣就變成毋須補強證據。

最高法院對此認為，就算是對象犯的情形，本質上亦存在較大之虛偽危險性，為擔保其陳述內容之真實性，基於相同法理，仍應認有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值。

參、102年台上字第2622號判決
… (二)、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。本件原審執為論罪依據之通訊監察譯文俱經上訴人及其辯護人於原審準備程序時明示同意該證據作為證據使用（見原審卷第三三頁反面），復經原審審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，該證據資料有證據能力，且原審審理時亦已就上開證據為調查辯論，俱有相關卷證資料可憑，何況上訴人原審已坦承該通訊監察譯文所載內容確係其所為之對話（見原審卷第三四頁反面），依上開說明，上訴人及其辯護人自不得於事後任意撤回同意，於本院再行爭執上揭通訊監察譯文之證據能力。是上訴人上訴意旨(一)尚非依據卷內資料所為之指摘，難認係合法之第三審上訴理由。(三)、按刑事訴訟法第一百八十一條免於自陷入罪之拒絕證言權，必先有具體問題之訊問或詰問，始生證人如陳述證言，可能因揭露犯行而使自己或與其有一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險。從而主張免於自陷入罪拒絕證言之證人必須接受訊問或詰問後，針對所問之個別具體問題，逐一分別主張此項特權，再由審判長、受命法官或檢察官依刑事訴訟法第一百八十三條第二項規定為許可或駁回之處分，不得泛以陳述可能致其或一定身分關係之人受刑事訴追或處罰為由，概括行使拒絕證言權，拒絕回答一切問題。又同一案件之同一證人，雖於同一程序之同一期日經多次訊問，僅需於該期日具結一次即可，其先前具結之效力，自及於其後所為之證言。…

一、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之傳聞例外
(一)、§159-5第一項
當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。

(二)、適當性的審查
法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項§93
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑訴法第一五九條之一至一五九條之四之規定，惟當事人於準備程序或審判期日仍以言詞或書面明示同意以其陳述作為證據時，則法院可審酌該陳述作成時之情況，於認為適當之前提下，例如：證據之取得過程並無瑕疵，其與待證事實具有關連性、證明力非明顯過低等，賦予其證據能力。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意：但其撤回符合下列情形時，則不在此限：(一)尚未進行該證據之調查。(二)他造當事人未提出異議。(三)法院認為適當。至於當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑訴法第一五九條第一項不得為證據之情形，卻未於言詞辯論終結前聲明異議者，亦視為有將被告以外之人於審判外之陳述作為證據之同意。為避免發生爭執，法院得在審判前之準備程序，將此擬制同意之法律效果告知當事人，促其注意。(刑訴法一五九之五)

二、可否概括拒絕證言？
區分哪種拒絕證言權利而定。
若是主張§180身分關係的拒絕證言，則可以概括行使；若是主張§181不自證己罪的拒絕證言，不得概括行使，必須問到具體可能涉及自己犯罪的情形，才可以就該特定問題行使。