自強之路

47 期法學期刊報告有鹽：

我國刑分條文中有許多關於「無故」的描述，例如第三百零六條侵入住宅罪之「『無故』侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦」，第三百一十五條妨害秘密書信罪之「『無故』開拆或隱匿他人之封緘信函、文書或圖畫」，以及其後的妨害秘密罪章，還有新制定的妨害電腦罪章等皆規定同樣的要件，甚至連特別法的罰則中也經常可見，包括通訊保障及監察法第二十五條、第二十七條、第二十八條，以及國家安全法第七條等。然而，這些刑罰法規中常見的「無故」，在犯罪構成上究竟代表了何種意義？

從犯罪審查的體系來分析，雖然有學者將無故定位於構成要件之層次，但多數學說均認為其乃違法要素。如同學者李茂生所言，所謂的「無故」充其量只是一種語感，透過該名詞之使用來強調刑罰規制的範圍，以在社會上習以為常的行為最為明顯，例如進入他人住宅、開拆他人信件等，必須透過「無故」之使用來加強該行為值得處罰的感覺，相對來說，在殺人、強盜罪等就不會有這種必要，因為該等行為本就不可能屬於無故。由此可以推知，「無故」並非是某種犯罪所特有的構成要件，從標明刑罰處罰範圍的特色來看，其無疑是共通於所有犯罪的要素，也就是違法要素。

關於「無故」之判斷，學說實務上大多解釋為「無正當理由」，手段上多以有無權限方式加以審查，例如依照監獄行刑法第六十六條、刑事訴訟法第一百零五條之規定，監獄或押所具有檢閱受刑人或被告信件之權限，因此非屬無故。然而此種向其他法領域尋求正當化的方式，不免在判斷過於狹隘，也有推諉問題之嫌疑。是故，違法性之審查應該回到刑法本身領域之中加以判斷，但這並非僅限於刑法上明文規定之第二十一條到第二十四條而已，易言之，在承認超法規違法事由之今日來說，要注重的應該是阻卻違法之一般原理，才能真正深入違法之本質，把握「無故」的完整面貌，是以，接下來將針對目前阻卻違法性之一般原理之諸種學說，加以簡單介紹說明。

違法性之本質
因為違法性理論的複雜度相當高，在德日方面學說頗為分歧，因此進入阻卻違法之一般原理的討論之前，必須要先就違法性的本質稍作介紹，以求前後貫通、脈絡明確。是故，本章中將簡單說明行為無價值論與結果無價值論、主客觀違法論、形式實質違法論等相關前導理論。

一、行為無價值論與結果無價值論
行為無價值與結果無價值論爭的根本來自於對刑法任務之不同看法所致，易言之，究竟刑法所規範的重心在於法益侵害抑或人之行為。學說上認為結果無價值論主要係從功利主義出發，構築起刑法之侵害原理的基礎，而行為無價值論則是展現出道德主義、父權主義的面向。這兩種不同的論點深刻地影響了違法論的走向，包括之後對於主客觀違法性，以及實質違法性內涵的看法。
如同上述，結果無價值著重的是法益本身，藉由行為所惹起對外界變動的影響，也就是法益的侵害或危險產生，因此，當行為對他人法益造成侵害或危險時，基於法秩序之立場，應給予否定之評價。換言之，因為結果無價值將違法性之本質歸諸於客觀的法益侵害，故又被稱為「物之不法論」。
行為無價值則為德國學者威爾采（Hans Welzel）所提倡，認為違法性的本質應該是著眼於行為人外部及內部的態度，也就是人的行為，包含行為人的行為態樣、主觀意思、承擔之義務等等，而非求諸於法益之侵害或危險，故認為結果之發生僅屬於偶然的產物，在解釋上應認為係客觀處罰條件。由於此說重視人的行為態度，故又被稱之為「人之不法論」。
結果無價值乃為傳統之通說，其後兩說爭論不休，故有折衷說之二元行為無價值論出現，認為假若把社會中所有發生法益侵害結果者皆視為違法，不但將阻礙社會發展，也欠缺實行的可能性；至於行為無價值，則因為與法益過度切離，將可能使刑法淪為心情刑法，導致違背刑法法定主義之虞，是故，主張以結果無價值作為前提，併合考慮人之行為的二元行為無價值論。
然而，學說上有認為威爾采對結果無價值論之批評根本不正確，亦即結果無價值並非將所有法益侵害皆直接認定違法，而是必須透過比較衡量加以決定，此外，除了反對將主觀帶入違法判斷中，更有認為行為無價值本身標準並不明確，容易陷入心情刑法、社會倫理維護之困境，故主張仍應採取結果無價值論。

二、主觀違法論與客觀違法論
此種區分主要是因評價對象不同所得出之結論，主觀違法性理論認為法規範乃是意思決定規範，對於行為人之意思予以命令或禁止，在此前提之下，行為人必須理解命令或禁止之內容，始受其拘束而成立違法，相對地，無法理解法意義之人，既然不受命令內容所限，自然無所謂違法之可能。因此，主觀違法性理論的評價對象，乃限於有責任能力之人，對於無責任能力者之侵害行為，乃與自然力或動物等同，無法成為法律評價之對象。
至於客觀違法性理論，則認為法規範具有評價規範與決定規範兩個面向，前者是客觀當為的評價標準，法律先評價何者當為，何者不當為，之後行為人才得否主觀決定得為，此屬於責任非難的層次。因此，客觀違法理論乃是客觀地去評價事實有無違背法之秩序，若是則屬違法，並不區分行為人是否具有責任能力、主觀要件，換言之，端看侵害行為有無牴觸法秩序，至於行為人是否可歸責，乃是判斷違法之後的工作，這也就是所謂的「違法是客觀，責任是主觀」。
其後又出現了修正的客觀違法論，在違法的層次開始承認主觀違法要素之存在，且責任部分也有斟酌客觀面的必要，亦即，客觀的違法指的是判斷標準的客觀，也就是以一般人的基準做為標準，至於判斷對象包含了外部行為與內心狀態，而主觀的責任則轉變成判斷標準之主觀，也就是行為人內心主觀為標準，判斷的對象則同樣不限於內部狀態，從而，原先「違法是客觀，責任是主觀」的模式就轉變成「違法是當為，責任是可能」。然而對此，學說上有認為雖然折衷說主張違法判斷基準之客觀性，但將故意過失納入違法層次考量，實際上已涉及了有責，故認為此說與主觀違法論幾無差異。綜觀上述學說，主觀違法性以責任之有無作為違法判斷的前提，以致混淆了責任與違法的區分，在特殊案例中將導致不合理的結論，至於客觀違法性理論方面，雖然其承認無責任的不法，而遭致了只要是侵害的事實，即便是自然界不可抗力也屬於違法的批評，但從結果無價值、法益侵害的觀點來看並無違背，且為了貫徹三階層犯罪體系也屬必要，因此學說上有認為仍應採取客觀違法論為妥當。

三、形式違法性與實質違法性
形式違法性最單純的定義即為「違反實定法規」，亦即一個行為經過構成要件之判斷，如具備該當性時，則該行為之違法性內涵已為充足，以德國學者賓丁（Karl Binding）為例，其認為沒有區分形式違法性與實質違法性之必要，這種形式化的判斷在古典犯罪理論時期大受青睞。然而，隨著思潮改變、典範移轉，這種論點自然喪失其魅力。現今認為行為該當法律規定之構成要件時，乃受違法之推定，此即為形式之違法性。
首先提出形式違法性與實質違法性區分的是德國學者李斯特（Franz von Liszt），其認為所謂的違法，除了違背實定法的形式認定外，還必須考量其他標準，奠定了實質違法性日後的學說發展。簡單地說，實質的違法性，指的是行為實質上違反全體的法秩序，亦即對於一個形式上違背實定法的行為，去實質地探求法秩序是否容許其存在，若否，則具有實質違法性。易言之，實質違法性的問題就是，一個行為為何違法，為何不為整體法秩序所容許，也就是「法秩序禁止什麼、容許什麼」。
如同上述，對實質違法性而言，即便行為具有構成要件該當性，仍只是推定違法，必須通過實質違法檢驗之後，始得為進行處罰，這也顯示出兩者間的關係：形式違法性的涵蓋範圍乃大於實質違法性。易言之，具有實質違法性者必有形式違法性，反之則不必然，彼此間處於相互補充，而非相互對立的狀況。

四、實質違法性之內涵
對於實質違法性之內涵，亦即「法秩序禁止什麼，容許什麼」究竟為何，形成了兩大學說間的對立，一者是重視利益侵害的「法益侵害說」，另一者則是重視倫理違反的「法規範違反說」：
（一）法益侵害說
此說認為實質的違法性乃是法益的侵害或危險，而法益則是藉由法律所保障之生活利益。以此說為代表者是李斯特，其承襲了德國學者費爾巴哈（Ludwig Andreas Feuerbach）的權利侵害說，認為實質的違法性乃在於「社會侵害的行為」、「法益之侵害及危險」，主要聚焦於切身相關之利益保障，亦即，法秩序之內容，乃在禁止任何人恣意侵害他人的法益，假若行為對於他人法益造成侵害或危險時，自然具有實質的違法性。
（二）規範違反論
此說是將違法性之實質求諸於規範論的取徑，強調規範違反的面向，以之為代表者有賓丁，認為犯罪並非違反刑罰法規，而是對於在時間上、倫理上先於刑罰法規之規範的違反。其後德國學者梅耶（M. E. Mayer）主張實質的違法性應以「違反國家承認之文化規範」為標準，展開相關論述，亦即認為法律的本質必須求諸於社會秩序，而此種秩序則是藉由整體文化形成，包含宗教、道德、風俗規範與職業規範等，最後經由國家予以認同，因此實質的違法性指的是社會文化規範之違背。
同樣的論述脈絡底下，學說上尚且包含了 1.違反公序良俗說；2.違反國家法秩序精神或目的且違背其具體規範之要求；3.違反法秩序基準之社會倫理規；4.欠缺對於國民文化保護秩序之正當手段說；5.違反規制社會生活之法律目的說；6.對於國家共同體之文化損害較利益侵害更大之一般傾向說；7.與歷史現實的國家秩序有密切關係之特定社會產生矛盾說等見解。之間雖微有差別，然而在實質內容上皆是求諸於社會之道義或倫理，因此並無太大差異。

在上述兩說中，學者內藤謙對規範違反說有所批評，認為該說雖然將違法性的實質求諸於規範違反，然而，法本身就是一種規範，所謂的違法性自然為否定的價值判斷，因此有循環論證之虞，而規範違反說為避免此舉，就提出了許多諸如公序良俗、社會倫理規範、社會生活秩序等概念，但這些概念皆非常抽象，難以得出客觀的檢驗標準，將給予適用法律者過大的解釋空間，遭致過度直觀甚且恣意的判斷。此外，若舉可罰違法性理論的例子來看，其主張違法性有「質」與「量」的差異，然而規範違反論強調全體法秩序，贊成違法之統一性，自然難以承認「相對違法性」的概念，至於輕微的侵害，因為只著重於違反社會倫理、道義之程度差別，因此無法對實質違法性進行量的檢討，如此一來，將使可罰違法性的理論難以成立。
相較於此，以法益侵害說而言，若以法益侵害作為違法之核心內容，因為有客觀結果的存在，因此法律適用者得以之作為價值判斷的基礎，也降低了主觀濫用之危險。其次，同樣在可罰違法性的例子，因為法益指的是刑法所保障之生活利益，故得承認違反其他法律但不違背刑法之相對的違法性，至於違法的量之方面，則可以從利益本身的概念來判斷是否屬於輕微，因此在法益侵害說之下，可罰的違法性理論才有其存在的空間。因此，學說上多認為應採取法益侵害說為妥適。

五、小結
綜合以上各節所述，從刑法保護法益的機能出發，應該採取結果無價值論，理由除了前述排除刑法倫理化的危險，以及使判斷標準盡可能客觀化外，從憲法的觀點來看，把法益的概念導入刑法，將其侵害理解為犯罪，可避免犯罪概念的不當擴張，從而確保國家權力之下人民的自由，故乃具有濃厚之自由、個人主義色彩，亦符合現代憲法人權保障的觀點。是故，本文以此作為立論基礎，在違法理論上採取客觀違法論與實質違法論，更重要的是，對於實質違法之內涵應認為係屬法益之侵害，以下對於阻卻違法之一般原理的審查與批評，也將以此作為論述脈絡之中心。
 

長風大律師曰：

按刑法第315條之1妨害秘密罪，以「無故」為構成要件，而「無故」之意義，係指「無法律上之正當事由」而言，另觀之刑法第306條侵入住宅罪、第315條妨害書信秘密罪、第316條洩漏業務上知悉他人秘密罪，亦均以「無故」為構成要件，倘私人僅為民事或刑事訴訟之舉證，或維護其他正當權利，而允許以此為由，侵入住宅（刑法第306條），開拆隱匿封緘信函（刑法第315條），窺視、竊聽、竊錄他人非公開之活動（刑法第315條之1），或允許醫師等專業人員洩漏因業務知悉之秘密（刑法第316條），則憲法對於居住安全、隱私權之保護豈非具文，此顯失事理之平，是上開刑法第315條之1之妨害秘密罪，能否因私人基於蒐集證據等之目的，即認屬法律上有正當事由而排除「無故」之要件，已非無疑。況國家犯罪偵查機關為維護社會治安、保障人民權益，於調查犯罪時，如欲以監聽方式蒐證，尚須依通訊保障及監察法之規定，聲請法院核發通訊監察書，始得為之，若私人基於蒐集證據等之目的
，即一概有侵犯他人隱私權之正當事由，自有輕重失衡之情形，且使憲法對於居住安全、隱私權之保護形同具文，自不能認為私人基於蒐集證據等之目的，即一概有侵犯他人隱私權之正當事由，是被告上開所辯，顯非可採。