事實摘要
台灣高雄地方法院法官葉啟洲因審理該院八十九年度易字第一0九0號、八十九年度易字第四0三二號等妨害婚姻案件,認刑法第二百三十九條對通姦行為之處罰,直接限制人民之自由權與財產權,間接限制人民之性自主權,又非追求幸福婚姻的有效手段,無助於規範目的之實現,與憲法適當性原則、必要性原則有違,爰依釋字第三七一號解釋,裁定停止訴訟程序,聲請解釋。
誠然,婚姻外之性行為,其違背婚姻契約上之忠實含貞操義務之處甚明,然其不法內涵是否已達課以刑罰之程度,甚值檢討;且對於婚姻外之性行為課以刑罰,是否足以達成上述立法目的,本有疑問;而個人對於自己之性行為之自主權,是否因婚姻制度而當然喪失,亦有值懷疑。
在現實生活中,性行為之基礎,無論是出於愛情、出於肉慾,抑或出於金錢,吾人無法否認的是,此等因素均存在於個人之內心深處,繫於個人之自我認知,而與人格不可分離。刑事法律所能規範者,僅止於客觀之行為,若某一行為並不對其他個人發生實害或危險,則僅屬婚姻契約上忠實義務之違背問題,法律對之課以刑罰,正如同對於不鍾愛他方之配偶課以刑罰一般,實有以刑罰規範人格與意志及侵害人性尊嚴之嫌。吾等若不能認識刑罰之極限性與謙抑性,徒思以刑罰之威嚇追求婚姻內之忠實,無異緣木求魚,此時刑罰權之行使應屬濫用。
又假如配偶一方面因某種生理、心理或感情上之因素,拒絕他方配偶之性行為協力請求,而另一方面刑法或配偶又以通姦罪威嚇他方配偶不得與人發生性行為,此時無異以婚姻為名,變相對個人之性行為之自然需求施以禁錮,實有違反人性尊嚴之虞。

解釋公布日期 民國 91年12月27日
解釋爭點 刑法第二百三十九條對通姦、相姦者處以罪刑,是否違憲? 

解釋文
婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎,受憲法制度性保障(參照本院釋字第三六二號、第五五二號解釋)。婚姻制度植基於人格自由,具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能,國家為確保婚姻制度之存續與圓滿,自得制定相關規範,約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係,固得自主決定是否及與何人發生性行為,惟依憲法第二十二條規定,於不妨害社會秩序公共利益之前提下,始受保障。是性行為之自由,自應受婚姻與家庭制度之制約。
婚姻關係存續中,配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制,以及違反此項限制,應否以罪刑相加,各國國情不同,應由立法機關衡酌定之。刑法第二百三十九條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定,固對人民之性行為自由有所限制,惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。為免此項限制過嚴,同法第二百四十五條第一項規定通姦罪為告訴乃論,以及同條第二項經配偶縱容或宥恕者,不得告訴,對於通姦罪附加訴追條件,此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷,並未逾越立法形成自由之空間,與憲法第二十三條比例原則之規定尚無違背。 

理由書
婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎,受憲法制度性保障(參照本院釋字第三六二號、第五五二號解釋)。婚姻制度植基於人格自由,具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能,國家為確保婚姻制度之存續與圓滿,自得制定相關規範,約束夫妻雙方互負忠誠義務性行為自由與個人之人格有不可分離之關係,固得自主決定是否及與何人發生性行為,惟依憲法第二十二條規定,於不妨害社會秩序公共利益之前提下,始受保障。是性行為之自由,自應受婚姻與家庭制度之制約。
按婚姻係一夫一妻為營永久共同生活,並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。因婚姻而生之此種永久結合關係,不僅使夫妻在精神上、物質上互相扶持依存,並延伸為家庭與社會之基礎。至於婚姻關係存續中,配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制,以及違反此項限制,應否以罪刑相加,因各國國情不同,立法機關於衡酌如何維護婚姻與家庭制度而制定之行為規範,如選擇以刑罰加以處罰,倘立法目的具有正當性刑罰手段有助於立法目的達成,又無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用,而刑罰對基本權利之限制立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度亦處於合乎比例之關係者,即難謂與憲法第二十三條規定之比例原則有所不符。
婚姻共同生活基礎之維持,原應出於夫妻雙方之情感及信賴等關係,刑法第二百三十九條規定:「有配偶而與人通姦者,處一年以下有期徒刑,其相姦者,亦同。」以刑罰手段限制有配偶之人與第三人間之性行為自由,乃不得已之手段。然刑法所具一般預防功能,於信守夫妻忠誠義務使之成為社會生活之基本規範,進而增強人民對婚姻尊重之法意識,及維護婚姻與家庭制度之倫理價值,仍有其一定功效。立法機關就當前對夫妻忠誠義務所為評價於無違社會一般人通念,而人民遵守此項義務規範亦非不可期待之情況下,自得以刑罰手段達到預防通姦、維繫婚姻之立法目的。矧刑法就通姦罪處一年以下有期徒刑,屬刑法第六十一條規定之輕罪;同法第二百四十五條第一項規定,通姦罪為告訴乃論,使受害配偶得兼顧夫妻情誼及隱私,避免通姦罪之告訴反而造成婚姻、家庭之破裂;同條第二項並規定,經配偶縱容或宥恕者,不得告訴,對通姦罪追訴所增加訴訟要件之限制,已將通姦行為之處罰限於必要範圍,與憲法上開規定尚無牴觸。

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