壹、是否承認主觀預備合併?

一、實務見解

(一)參照最高法院94年第13次民庭決議:認為主觀預備合併,涉及紛爭統一解決、防止裁判矛盾、原告請求特定責任與程序處分權、備位被告之利益及防禦權等利益,應參酌個案具體情形,不可一概而論。

(二)如於個案中基於訴訟上基礎事實同一、攻擊防禦方法之共通而不致造成訴訟程序之延滯,應予肯定。

二、學說見解:

(一)原告之主觀預備合併:因是否為備位之情形係由原告自行決定,故應自行承擔備位原告之程序不安定之利益,於此學說並無太大爭議。

(二)被告之主觀預備合併:

1、肯定說:基於訴訟經濟、避免裁判矛盾、避免時效之不利益等。

2、否定說:備位被告處於不安定之地位、如無合一確定之上訴情形,依共同訴訟獨立原則難以維持裁判統一。

貳、主觀預備合併之上訴效力

於主觀預備合併之訴訟,如共同訴訟人中一人之上訴,其效力為何?先、備位當事人間適用者為民事訴訟法第55條,抑或是第56條。

一、實務見解,分成下列兩說:

(一)先位聲明勝訴時,敗訴當事人上訴效力不及於備位聲明:

1、因備位之訴係以先位之訴有理由為解除條件,故先位之訴有理由時,該解除條件成就,而使備位訴訟之訴訟繫屬歸於消滅。

2、在第二審程序除以訴之追加或另行起訴,否則不得以第一審未審判之備位之訴當事人為當事人。

3、學者批評:該解除條件應是先位之訴勝訴且確定時,始發生溯及地使備位之訴之訴訟繫屬消滅之效力。

(二)先位聲明勝訴,敗訴當事人上訴效力及於備位聲明:

就原告方為主觀預備合併時,第一審判決先位聲明勝訴,而敗訴當事人提起上訴時,備位聲明亦隨同生移審效。上訴審若認先位之訴無理由時,可就備位原告之訴加以裁判。

二、學說見解:

(一)其中一人上訴,全部移審

認為主觀預備合併其訴訟標的雖非在實體法上對於先、後位當事人須合一確定,但於程序上有合一確定及統一解決紛爭之需要,故可類推適用民事訴訟法第54條第2項準用第56條之法理,只要其中一當事人就先位請求或後位請求提起上訴,其他請求應解為移審至上訴審,為全體移審之處理。

(二)應視當事人間是否具有類似合一確定之關係,而類推適用民事訴訟法第56條:(註:文獻僅就被告之主觀預備合併討論)

1、於先位聲明勝訴之情形,有不同見解:

(1)備位聲明生移審效:

蓋原告對先位被告請求中之裁判理由判斷,會因爭點效而對後位被告不得爭執,故後位被告訴訟上之地位不至於不安定,且可避免訴訟不經濟和裁判矛盾之情形。

(2)備位聲明不生移審效,原告得另提起新訴:

與前述實務見解同,認為備位之訴已因先位之訴有理由而解除條件成就,故備位之訴之訴訟繫屬已消滅。本說見解是將主觀預備合併之情形,限制於只能於第一審提出,以緩和備位被告訴訟地位之不安定,為一種限制的肯定主觀預備合併。

(3)原則上備位聲明生移審效,但於個案尊重當事人處分權主義:

亦即尊重原告之意思,如希望上訴審於先位之訴無理由時,即就備位之訴加以裁判,此時備位之訴發生移審效;但如原告無意對後位被告再為訴訟,則等同訴之撤回,不發生移審效果,此時後位被告可類推適用民事訴訟法第263條第2項加以保護不得再訴。

2、於先位請求敗訴而備位請求勝訴之情形,有不同見解:

(1)後位被告上訴時,擬制原告對先位被告上訴:

認為此見解符合當事人特別是原告之意思,先備位之訴於上級審合併審理。

(2)被告對於備位之訴受敗訴提起上訴,效力不及於先位之訴;但原告對於駁回其先位之訴之判決,得提起上訴:

因先位之訴敗訴而備位之訴勝訴對於原告而言並非第一目的,故原告可對於先位之訴敗訴提起上訴,此時對於備位之訴產生移審效;反之若原告對於先位之訴未提起上訴,而由敗訴之備位被告上訴時,先位之訴並未產生移審效,第二審法院僅得就預備之訴審判之,但就先位之訴如原告依法得提起民事訴訟法第460條之附帶上訴情形,又另當別論。

3、原告就先位請求及備位請求均受敗訴判決之情形,有不同見解:

(1)應尊重原告意思,如原告僅就先位或者備位之訴提起上訴時,其他部分不受上訴效力所及,亦不應類推適用民事訴訟法第56條第1項之規定。惟若原告針對敗訴部分全部提起上訴,法院仍應先就先位之訴審理,先位之訴無理由時再審備位之訴。

(2)如原告選擇對於被告其中之一為上訴,未上訴之部分應認為原告撤回,可適用民事訴訟法第263條第2項加以解決。

參、沈師見解

一、如為謀求平衡原告及備位被告之利益,避免備位被告遭受訴訟地位不安定之不利益,可由法院闡明:

(一)使原告有機會將主觀預備合併改為主觀的順位、串連合併。

(二)對於備位被告闡明是否訴訟參加,此具有職權通知(民訴67-1)之意義。

二、主觀預備合併不如客觀預備合併,其當事人並非同一,且牽涉當事人間訴訟行為不一致及審級利益之問題,故上訴不可分原則不可逕予援用,宜基於個案之個別情形和當事人利益予以決定。於被告為主觀預備合併時:

(一)應考量備位被告在先位被告審理時,是否因具有法律上利害關係而參加程序提出攻擊防禦之機會,且備位與先位請求有共同爭點時,雖於第二審始審理備位請求,但無影響備位被告之審級利益。

(二)原告於先位和備位請求皆敗訴時,應尊重原告之處分決定權,如原告僅對於先位或備位之一為上訴時,就未上訴部分應適用民事訴訟法第55條不生上訴之效力,先予以確定。

肆、參考資料

沈冠伶,主觀預備合併之上訴—最高法院98年度台上字第1486號判決評釋,台灣法學雜誌第191期

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