關於愛，我是個小學生。

物之瑕疵擔保與不完全給付之競合 / 兼評最高法院九十六年第八次民事庭會議 (改作自保成補習班)
壹、前言
最高法院77年第7次民事庭會議：「對於物之瑕疵擔保與不完全給付間應如何適用，以買賣契約為例加以闡釋｣，此項問題在高等法院95年度座談會中討論在承攬契約下不完全給付與物之瑕疵擔保應如何競合適用，並於最高法院96年第8次民事庭會議再度討論該問題，顯見該問題在實務上之重要性。
貳、最高法院九十六年第八次民事庭會議決議
法律問題：
一、民法第四百九十五條所規定之損害賠償是否包括加害給付之損害？
二、定作人對於因可歸責於承攬人事由，致工作發生瑕疵之損害，得否於民法第五百十四條第一項所定一年期間經過後，另依同法第二百二十七條不完全給付損害賠償請求權，請求承攬人賠償損害？
決議內容：
一、民法第四百九十五條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害。
二、甲說：民法第四百九十五條規定：因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此之損害賠償請求權，係本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務不完全給付而生之損害賠償請求權，係屬獨立併存之請求權，各有其時效之規定，互不影響。債權人得擇一行使，倘其中一請求權已達目的，另一請求權固隨之消滅；惟若其一請求權因罹短期時效而消滅者，其他長時效之請求權，則仍存續。故定作人於民法第五百十四條第一項所定一年期間經過後，仍得依同法第二百二十七條不完全給付損害賠償請求權，請求承攬人賠償損害。
乙說：民法第四百九十五條既將承攬人之不完全給付責任予以特別規定。承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第五百十四條第一項既已定有短期時效，自應解為係承攬人債務不履行損害賠償請求權之特別規定，自應優先適用。無再依債務不完全給付規定，適用民法總則編第一百二十五條所定十五年一般消滅時效之餘地。定作人於民法第五百十四條所定一年期間經過後，不得再依同法第二百二十七條規定，主張長期時效，請求承攬人賠償損害。
以上二說，應以何說為當？請公決
決議：採乙說，文字修正如下：
承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第五百十四條第一項既已定有短期時效，自應優先適用。
參、分析檢討
一、不完全給付與物之瑕疵擔保之概念
不完全給付又稱不完全履行，其理論起源於Staub於1902年提出「積極侵害債權」之概念而來，其理論乃目的乃在於補充1900年德國民法施行後，針對民法第463條（相當於我民360）規定之不完備，並補充侵權行為法規定之不足（尤其在舉證責任方面），用以加強保護債權人之利益。如今，一般以承認其為給付不能與給付遲延以外之第三種債務不履行類型（另有學者認為拒絕給付為第4種類型，參閱誠信原則與附隨義務之研究，姚志明，頁123）。其係指因可歸責於債務人之事由，致債務人所提出之給付不合乎債務之本旨或違反債之關係上之附隨義務而言。不完全給付依其給付所生損害之範圍，又可區分為瑕疵給付與加害給付，所謂瑕疵給付指給付本身利益之侵害（未達履行利益）；所謂加害給付指給付不完全，有瑕疵，除侵害債權人之履行利益外，更使債權人之生命、財產、健康等利益（即固有利益）受到侵害。
物之瑕疵擔保係源於羅馬法時代之交易情況，蓋當時之出賣人通常並不具備修補標的物瑕疵之能力，故出賣人如保證標的物之品質，或故意不告知物之瑕疵，則應對買受人負損害賠償責任。此外，對於奴隸與動物之買賣（特定物之買賣），則要求出賣人應揭露標的物之瑕疵，特別是奴隸之疾病或其他特徵。惟標的物具有如是瑕疵卻未經揭露時，買受人僅得提起解約之訴或減價之訴，而不得請求補正。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點。凡依通常交易觀念，或依當事人之意思，認為物應具備之價值、效用或品質，而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備為限。若交易之特定物其所含數量短少，足使物之價值、效用或品質有所欠缺，亦屬之。（最高法院73年台上字第1173號判例）
二、不完全給付與物之瑕疵擔保之競合
（一）買賣契約
就物之瑕疵擔保的性質採擔保說，故不完全給付與物之瑕疵擔保乃不同之請求權，可由下列構成要件及法律效果的不同得知，而兩者應如何適用，實務見解似認為各自適用各自的構成要件及法律效果，惟學說上對此問題有不同見解，以下先論述最高法院見解，後再論述學說見解 。
關於物之瑕疵擔保之性質可分為：履行說與擔保說，採履行說者認為，出賣人對於買受人亦負有交付無瑕疵特定物之義務，當物具有瑕疵時，債務人應即負責。換言之，買受人支付價金之目的，係為了取得無瑕疵狀態下之買賣標的物。而我國民法第354條以下之規定所產生之權利，乃為替代履行請求權。採此說之主要論點有三：買受人支付價金，旨在獲得無瑕疵之物；種類買賣及特定物買賣應適用同一理論；民法第360條明定出賣人應負債務不履行之責任。若採此說規定，買賣標的物有瑕疵，即出賣人違反其從給付義務，因此同時應負構成物之瑕疵責任與不完全給付責任，而物之瑕疵擔保責任為不完全給付之特別規定。此擔保說認為，出賣人並不負有給付無瑕疵特定物之義務。出賣人給付之義務，應是交付依其當時現狀存在之特定物，故縱使交付之物具有瑕疵，出賣人仍以履行其契約上之給付義務，並不構成債務不履行。出賣人所負之擔保責任，只是一種附加擔保的責任。若當事人不願負物之瑕疵擔保責任，當然可以在交付前補正其瑕疵，但此乃出賣人之權利而非義務，不同於履行說之見解。故物之瑕疵擔保責任與不完全給付乃屬兩種不同之請求權，須依請求權競合理論處理。
1、實務見解
(1)構成要件
是否具有儘速檢查之通知義務，於物之瑕疵擔保時，買受人須依民法第356條之規定負有檢查與通知義務，須買受人依通常程序檢查後，發現有瑕疵即應通知，始得請求物之瑕疵擔保責任。於不完全給付時，不負檢查與通知義務，雖買受人不得請求物之瑕疵擔保，但仍得主張不完全給付。（最高法院87年度台上字第2668號判決）。
(2)法律效果
修補瑕疵：於物之瑕疵擔保時，種類物買賣，買受人得請求另交他物；特定物買賣，無此項請求權。於不完全給付時，皆可主張補正（最高法院77年第7次民事庭會議、88年台上字694號判決）
解除契約：於物之瑕疵擔保時，無庸催告、無庸歸責，但不可再依民法第260條請求履行利益損害賠償。（不同見解：黃茂榮老師認為民法第260條為信賴利益損害賠償，故於買賣契約依民法第359條解除後，仍得主張民法第260條）。於不完全給付時，能補正時，準用254、255之規定須可歸責，且經相當期間之催告出賣人補正瑕疵，始得主張；無法補正時，準用256之規定，只要可歸責於債務人即可，無庸催告補正。（最高法院87年台上字第2796號判決）
損害賠償：於物之瑕疵擔保時，欠缺保證品質；故意不告知瑕疵；故意告知事實上不存在之品質，始得主張損害賠償。於不完全給付時，可歸責於債務人即可。
權利存續：於物之瑕疵擔保時，解約、減價依民法第365條之規定；損賠、另交依民法第125條之規定。於不完全給付時，民法第125條之規定。
2、學說見解
就契約成立前之瑕疵，亦得依不完全給付請求之（王澤鑑、詹森林）。
實務見解採否定見解，最高法院77年第7次民事庭會議：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：
一、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。
二、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。
三、又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。併此說明：
a、關於物之瑕疵之存在或發生，出賣人既具有歸責之事由，不應因其存在或發生時間不同而異其責任；
b、認為特定物之買賣，物之瑕疵於契約成立時既存有瑕疵，縱出賣人有可歸責事由，亦不成立不完全給付者，其主要理由應在適當限制不完全給付之適用範圍，並與民法第360條劃清界限，避免產生競合，破壞現行法物之瑕疵擔保責任之完整性。此項體系上之顧慮，自有所據，惟最高法院上開見解亦會發生物之瑕疵擔保責任與不完全給付之競合問題。此項競合對買受人有利，應無排除之必要；
c、不完全給付與締約上過失頗難認定，出賣人於訂立契約時疏於注意未發現特定物既存之瑕疵而出售，並為交付，在解釋上亦可認為係違反契約上之義務，應能成立不完全給付；
d、現行民法關於出賣人之物之瑕疵擔保責任，係源於兩千年前羅馬法之制度，明訂僅買受之物欠缺出賣人保證之品質，尤其是出賣人故亦不告知瑕疵時，出賣人始負債務不履行之損害賠償責任，限制甚嚴。不完全給付之創設旨在補其不足。為加強保護買受人之利益，應於最高法院決議之二種情況外，進一步肯定出賣人因過失未發現特定買賣標的物之瑕疵或告知事實上不存在之品質時，亦可成立不完全給付，重新調整變動中之民法責任體系，促進法律進步。
就不完全給付得否補正？
a、王澤鑑教授：不可以補正。蓋瑕疵擔保責任體系之完整性：於不完全給付未被制訂出來前，無論物之瑕疵存在或發生是否有可歸責於出賣人之事由，買受人均無除去瑕疵之請求權。就此點言，物之瑕疵擔保規定係屬完整之規定，不應以後創設之不完全給付制度，破壞既存之責任體系之完整性。價值判斷之平衡：甲向乙購買A物，若乙故意不告知其物有瑕疵，依物之瑕疵擔保乙仍無須補正；然若依最高法院之見解，縱乙係過失交付有瑕疵之物，甲仍得依不完全給付請求補正，法律上之價值判斷顯失平衡。當事人利益之衡量：立法者所設計之規範計畫，雖得依社會經濟之需要而調整之，不完全給付之創設，即其著例。但物之瑕疵擔保體系言，不完全給付旨在使買受人得依債務不履行原則請求物之瑕疵擔保所生之損害，以補侵權行為法之不足，而非在於使買受人得請求出賣人修補物之瑕疵。且物之瑕疵擔保原規定以足以保障買受人之利益。因此藉助不完全給付制度變動既有之規定，衡諸當事人之利益，似無必要。
b、詹森林教授：詹森林老師原認為「於特定物買賣者，買受人就出賣人交付無瑕疵之物，不得依不完全給付之規定而請求出賣人為補正。蓋依物之瑕疵擔保之規定，特定物之買受人本無法定之修補請求權，自不得藉不完全給付之補正而令出賣人負修補之義務。(物之瑕疵擔保、不完全給付與買賣價金之同時履行抗辯一文中)；然詹老師於後認為於不完全給付仍應可請求出賣人修補，其理由如下(不完全給付一文中)：
民法第359條，係來自於舊德國民法第462條之規定，而該條之原本乃來自於羅馬法之規定如前所述，而於此時認為買賣與承攬不同，於買賣中，出賣人通常不具有補正瑕疵之能力，故不負補正之義務；而於承攬中，承攬人通常具有補正之能力，且就法律性質言，應認為承攬人負有完成無瑕疵工作之義務，工作之無瑕疵乃屬於承攬人之履行義務。然在現在交易型態，出賣人就標的物之瑕疵具有修補能力，並非鮮見。尤其在以工業化之量產商品為買賣客體時，不但賣方具有修補之能力，而且買方亦期待當物有瑕疵時，應由賣方負責修繕。因此，當事人經常合意約定出賣人應負修繕瑕疵之責。舊德國民法亦因此增訂第476條a之規定，以為配合。
德國債法現代化中，鑑於前述舊法第462條之規定不合交易現狀與不符雙方利益而予以刪除，且於新法第437條第一款規定依民法第439條之規定請求繼續履行，此請求繼續給付請求權乃第一優先之請求權，優先於同條其他請求權之順序，且無須出賣人可歸責。(其他請求權，如二款的解除契約、減少價金，三款的請求損害賠償或請求補償支出之費用，且此規定許多皆準用債編通則關於債務不履行之規定，易言之，德國債法現代法已將瑕疵擔保責任與債務不履行之規定緊密結合。)按我國民法第359條之規定乃仿至舊德國民法第462條，惟德國不但於舊法時代早已另設規定，以資補充，且更以新法刪除該條條文。而我國於2000年修法時並未將此條作修正，因此藉由不完全給付制度，賦予特定物買受人請求修補瑕疵之權利，至少就出賣人有可歸責之類型，可收彌補之效。準此最高法院之見解，甚值贊同。申言之，民法第359條所規定特定物買賣無瑕疵修補請求權之體系，應配合現代交易需求，加以調整，並於來日再度修正債編時，檢討其存廢。
不完全給付是否亦須負檢查通知義務？
a、肯定說：民法第356條所定之檢查與通知義務，性質在乃屬於買受人之「對己義務」，目的在於及早發現，以避免有無瑕疵及如何歸責之舉證上，發生困難並起爭議。詳言之，出賣人就物之瑕疵主張不完全給付時，應證明標的物客觀上確有瑕疵。若出賣人仍主張不負責任時，即應由出賣人就不可歸責於自己之事由負舉證責任。惟標的物既已交付買受人，若買受人交付後不檢查標的物有無瑕疵，或於發現瑕疵之後，不立即通知出賣人，均將因而不當造成出賣人在舉證自己不可歸責時，發生困難。故民法第356條關於買受人之檢查通知義務，於買受人欲主張不完全給付時，亦應適用。(詹森林)
在事實關係上(標的物支配管理關係之存在)，物之瑕疵擔保，因考量標的物交付後，由買受人占有，出賣人無法加以管理並除去瑕疵，為調整雙方當事人之權利義務關係，並考慮權利性質，以免交易陷入長期不安，故規定買受人有檢查通知義務始得請求出賣人負物之瑕疵擔保責任，且原則上應在法定期間內行使權利，此乃因為買受人對於買賣標的物以建立「支配管理關係」所為之規範設計，此種事實上之支配管理關係於買受人依不完全給付關係主張權利時，亦然存在。
在經濟關係上(規範制度於經濟活動之影響)，買受人認為交易所得之物有瑕疵而不能滿足需要時，應於受領後盡其檢查通知義務，即通知出賣人，如此買賣雙方對於瑕疵之狀況容易形成共識，可以就如何修繕、減少價金、或更換新品等達成協議，從速解決雙方交易所產生之糾紛，且對於解除契約或減少價金等影響買賣關係較據之主張，亦應迅速提出，使交易關係早日確定，此等在物之瑕疵擔保之考量，於遇有競合而依不完全給付關係主張權利時，並無不同。
b、否定說：買受人有無踐行檢查程序及有無將瑕疵通知出賣人，僅在認定買受人可否行使物之瑕疵擔保責任，至未踐行此檢查通知程序，若所給付之物確有瑕疵，應不影響買受人主張債務人為依債之本旨為給付物而出賣人應負之債務不履行責任，蓋後者乃過失責任之當然結果，與法定無過失之瑕疵擔保責任不同。(林誠二，債各125頁，惟林誠二，債總116頁採肯定見解)
不完全給付與物之瑕疵擔保之損害賠償
德國民法於制訂後，即發現物之瑕疵擔保之不合理，如前所述，故學說上發展出不完全給付之制度，惟兩者之損害賠償範圍為何？德國法為避免德民463條(我國民法第360條)之規定成為具文，故通說認為(無論是採履行說或擔保說之學者)有關瑕疵給付乃依物之瑕疵擔保規定請求，而有關於積極侵害債權之部分則依不完全給付規定請求。惟我國民法針對民法第360條是否包括積極侵害債權之賠償，爭議甚大，分述如下：
a、肯定說：採肯定說學者眾多，可分類為三種：認為德民463條包括瑕疵損害外，尚包括瑕疵結果損害。(王澤鑑，不完全給付之基礎理論)；民法第360條所謂不履行之損害賠償係指不完全給付之損害賠償，其適用不完全給付之規定，亦即得包括瑕疵損害及瑕疵結果損害。(邱聰智、史尚寬)；無論固有利益，或非固有利益(即履行利益)皆包括(馬維麟)。
b、否定說：採否定說學者，亦可分類為兩種：採與德國通說相同之見解(黃茂榮、詹森林，物之瑕疵擔保、不完全給付與買賣價金之同時履行抗辯一文)；認為有關瑕疵結果損害應回歸到侵權行為之規定(錢國成、林誠二)。
c、分別觀察說：在買賣之物缺少出賣人保證之品質者，其賠償範圍應解釋出賣人之意思而定。；在故意不告知瑕疵之情形，其不履行之損害賠償，兼即所謂的瑕疵損害與瑕疵結果損害(王澤鑑，物之瑕疵擔保責任與不完全給付與同時履行抗辯權，民法學說與判例研究(六)，頁134。)
不完全給付之存續期間：依民法第365條之規定，解除契約或請求減少價金，應於短期內為之，以儘速確定買賣交易之完成，如買受人於該條所定期間經過後，仍得主張不完全給付而解約或減價，將使該條所定期間經過後，仍得藉由主張不完全給付而解約或減價，將使該條成為具文，甚屬不妥。
(二)承攬契約
1、實務見解
實務見解對於具備495條之損害賠償外是否得在依民法第227條之規定起請求損害賠償向來有不同見解：
(1)肯定說：最高法院95年台上字1664號判決認為：「按定作人因工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任者，固不以承攬人有可歸責之事由為要件，惟如工作瑕疵，係可歸責於承攬人之事由所致，則定作人除主張承攬人應負瑕疵擔保責任外，亦可依債務不履行規定主張權利。本件上訴人主張系爭電塔因可歸責於承攬人○○公司之事由，致生瑕疵，依不完全給付規定請求該公司賠償，乃原審竟以定作人僅得依民法第四百九十三條至第四百九十五條規定主張權利，不得依債務不履行規定為請求，或於行使瑕疵擔保權利期間經過後，再藉由不完全給付規定主張損害賠償等詞，而為不利上訴人之判決，所持法律見解尚有可議。」(同此見解94年台上字1126號判決)
(2)否定說：除上開最高法院96年第八次民事庭決議所採外，基隆地方法院92年訴字274號判決亦認為：「而民法第四百九十五條亦係以可歸責於債務人(承攬人)之事由，致工作發生瑕疵者，此條文之損害賠償之範圍，係以工作之瑕疵所生之損害為限，係屬無過失責任之瑕疵擔保責任之補充規定，惟其以可歸責於債務人(承攬人)之事由及工作有瑕疵為其成立要件，在此範圍內與不完全給付之態樣相符，故在民法第四百九十五條規定之態樣，屬不完全給付之特別規定，依特別法優先於普通法之法則，權利人自不得再依不完全給付之規定而為主張。」
2、學說見解
大多數學說採否定看法，認為因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第493條或第494條規定請求修補或解除契約或請求減少報酬外，亦得依民法第495條第1項規定請求損害賠償。民法第495條第1項規定乃屬有關承攬人不完全給付之規定，雖不完全給付與瑕疵擔保責任係屬二個不同之責任體系，各有其規定之要件，得同時存在，然民法第495條既將承攬人之不完全給付責任予以特別規定，且民法第514條第1項亦明定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。」則定作人因承攬人不完全給付所生之損害賠償請求權，應於發見瑕疵1年內行使之自明。承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於承攬節中既已定有短期時效，自應解為係承攬人債務不履行之損害賠償請求權之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無再適用不完全給付適用總則編第125條規定15年之一般消滅時效之餘地，否則如可同時適用一般時效，該短期時效即形同具文，況依民法第125條但書亦規定，法律所規定期間較短者，依其規定。故題示情形，定作人應不得依民法第227條規定，另行主張長期時效而請求賠償。
三、參考文獻
王澤鑑，民法學說與判例研究六，物之瑕疵擔保、不完全給付與同時履行抗辯
詹森林，物之瑕疵擔保、不完全給付與買賣價金之同時履行抗辯，民事法理與判決研究二
詹森林，不完全給付，民事法理與判決研究二