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臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會

第1號
法律問題：
新修正刑法第2條第1項規定，已將新、舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，此條項本身是否該當於法律變更之比較適用？
研討結果：
乙說：否定說。
(一)刑法第2條第1項之法律有變更，係指實體法而言，即犯罪成立要件及其處罰效果之內容作修正或廢止而言，解釋上，有關犯罪之法定要件及刑罰之內容，乃至於刑罰之加重減輕事由，一旦發生變動，均與法律變更相符。
(二)刑法第2條第1項之規定，僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題。

第2號
法律問題：
行為在94年1月7日刑法修正施行（即95年6月30日，以下簡稱舊法）前，裁判在修正施行（以下簡稱新法）後，以下各問題，有無刑法（以下同）第2條第1項之比較適用。
問題一：第10條第2項「公務員」之定義修正，修正後公務員之範圍限縮，如修法前屬該條項所稱之「公務員」，修正後則非屬公務員，如所犯係以公務員為成立要件之罪，應如何論處？
以公務員為犯罪主體之罪，修正後如已非屬刑法第10條第2項所稱之公務員，且別無其他處罰之明文規定者（例如：犯貪污治罪條例第6條之圖利罪者），應如何處斷？
以公務員為犯罪主體之罪，行為後法律修正施行，已非屬刑法第10條第2項所稱之公務員，而另有其他處罰之明文規定者（例如：前犯貪污治罪條例第4條第1項之侵占公有財物罪，裁判時依修正後法律雖不成立該罪，惟仍有刑法第336條第1項之業務侵占罪或同法第335條第1項普通侵占罪之適用，另同條例第5條之公務員詐取財物罪，亦有相同情形），應如何適用法律？
研討結果：
子題採甲說：應以刑罰廢止為由，依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴判決。
子題採乙說：行為人之行為既均同時該當於行為時及裁判時法律之犯罪構成要件，且因適用新舊法結果，刑罰有輕重不同，應有新刑法第2條第1項從舊從輕原則之比較適用；且因比較適用新舊法結果，以裁判時法即新法對行為人較為有利，且適用之論罪科刑之法條既與檢察官起訴法條不同，自應適用刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

問題二：第16條之「禁止錯誤」：新法將刑事責任認定之基準加以限縮，而發生對於行為人利或不利之情形？（如有正當理由而無法避免者，是否以行為後法律變更為免除刑事責任，依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴判決，而非屬比較新舊法適用之問題）
研討結果：
甲說：應以刑罰廢止為由，依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴判決。
理由：同一、甲說。
蓋刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，依當前刑法理論，係採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分不同之法律效果：(一)有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立。(二)非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。惟現行規定，至多則僅得免除其刑，與當前刑法理論有違，爰於新法加以修正。是以，依新法之規定，如有正當理由而無法避免者，已將符合此情形者，排除其刑事責任，其法律效果應為阻卻犯罪之成立，亦即其行為不加以處罰，屬刑罰之廢止，應逕依刑事訴訟法第302條第4款諭知免訴判決。

問題三：第26條之「不能犯」（即行為不能發生犯罪之結果，又無危險者），舊法為「減輕或免除其刑」，新法修正為「不罰」？（是否以「刑罰廢止」為由，逕依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴判決，而非屬比較新舊法適用之問題）
研討結果：
甲說：應以刑罰廢止為由，依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴判決。
理由：基於刑法謙抑原則、法益保護之功能，新法對未遂犯之規定改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果又無危險者，不構成刑事犯罪。法律效果由舊法之「減輕或免除其刑」修正為「不罰」，即依裁判時之法律已無刑罰之規定，應以除罪化視之，自無新舊法比較適用之問題。

問題四：第27條之「中止未遂」，新法修正增加「結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者」，亦有減輕或免除其刑規定之適用，合於該情形者（其與舊法未遂規定相較，就行為人而言，較為有利）？
研討結果：
乙說：應依刑法第2條第1項適用最有利於行為人之法律處斷。
理由：為達鼓勵犯人於結果發生前儘早改過向善，新法第27條第2項增列「結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同」，即行為人有衷心悛悔，惟其結果之不發生與其防止行為間無因果關係存在之準中止犯規定，將中止犯之條件予以放寬。相較於舊法，新法擴大中止未遂適用之範圍，合於準中止犯者，為「必」減輕或免除其刑，則其與適用舊法第26條前段普通（一般或障礙）未遂僅「得」減輕其刑相較，自屬對於行為人較有利之規定，即刑罰之實質內容將發生變動，應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，適用有利於行為人之新法。

問題五：新法第29條廢除原來第3項「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂論」，原合於舊法第29條第3項規定者，是否係屬於刑罰廢止，應依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴判決，而非屬比較新舊法適用？
研討結果：
甲說：應以刑罰廢止為由，依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴判決。
理由：依據現代刑法理論，對於共犯係採從屬性之立場，而舊法第29條第3項則屬共犯獨立說之規定，是以為符合現代刑法處罰犯罪行為之基本原則，新法刪除對於現行條文第29條第3項失敗教唆、無效教唆之處罰，此之修正屬於除罪化之情況，應依刑事訴訟法第302條第4款諭知免訴判決。

問題六：無身分者幫助有身分者犯罪時，可否再依新刑法第30 第2項減輕其刑？
有無刑法第2條第1項之適用？
身分犯復成立幫助犯者，得否再依刑法第30條第2項減輕其刑？
研討結果：
子題採乙說：應依新刑法第2條第1項規定比較新舊法，適用裁判時法。
理由：行為時之法律與裁判時之法律有變更者，應依新刑法第2條第1項規定採從舊從輕主義。此之謂法律變更，係指實質的法律而言，包括刑法之處罰規定及關於構成要件之法律在內，而身分犯之行為人所犯之本罪，於行為時及裁判時仍均有處罰之規定，並無行為前後之法律有不罰或廢止之情形，且本條之修正雖非屬刑法分則關於處罰之規定，惟其修正為「得減輕其刑」已影響行為人之實質刑罰法律效果，自屬刑法第2條之謂法律變更，應適用刑法第2條第1項之規定比較對於行為人有利或不利之狀況加以適用，經比較新舊法，以新法規定得減輕其刑較有利於行為人，應適用新法即裁判時法。
子題：經付表決結果；出席人數90人，採甲說59票，採乙說24票。
甲說：得再依刑法第30條第2項規定減輕其刑，且先依身分犯規定減輕其刑，再依幫助犯之規定遞減之。
理由：按身分犯係因一定身分或其他特定關係成立之罪，無特定身分之人與之共犯時（共同實行、教唆或幫助），始有其適用，新法以身分犯，其無身分者可罰性應較有身分者為輕，不宜同罰，再衡以同條第2項對於無身分或特定關係時，對無特定關係之人科以輕刑之規定觀之，始增設對無特定關係之正犯或共犯得減輕其刑之規定，故其得減輕其刑者，係因其不具特定關係所致；又刑法第30條第2項「幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」之規定，係因幫助犯之不法內涵較正犯、教唆犯為輕，乃在處罰效果上設「得減輕其刑」之規定，二者在刑罰效果上之目的不同，自得同時適用。故因幫助行為成立之身分犯，除適用刑法第31條第1項但書減輕其刑外，得再適用刑法第30條第2項之規定遞減輕之。且因身分犯所成立之罪，係因其與有身分或特定關係之人共同實行、教唆或幫助所致，自應先論斷何以成立該罪，而得減輕其刑之理由，再就其行為之不法內涵為幫助犯，說明減輕其刑之理由，並依刑法第70條規定遞減之。